以“实际使用”为核心构建商标保护制度

对商标权取得原则，近年来较引人注目的是商标使用原则理论，对商标注册原则制度影响加深。我国现行《商标法》在坚持注册原则的同时，也吸收了使用原则的合理成分，主要体现在《商标法》第十一条第二款、第二十九条和第三十一条。近几年来，商标领域出现的恶意申请、恶意异议等现象，印证了现行《商标法》中关于商标实际使用制度不完善的弊端，尤其是“抢注”现象屡有发生，值得从制度建设层面进行再设计，以保障商标权取得的公平、公正，维护公平竞争的市场秩序。

一、现行《商标法》在规制商标实际使用行为上的缺陷

我国现行《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律的保护。”根据此条规定，我国商标权采用注册原则，即以商标申请注册作为取得商标权的途径和法律依据。实行注册制度，建立全国统一的商标注册簿，向社会公开这一注册簿，不仅可以使商标权归属一目了然，而且可以在一定程度上防止两个以上不知情的使用人使用同一商标。另外，商标注册程序简便易行，商标注册申请人通过注册程序取得商标权稳定性强，有利于注册商标专用权的保护。但是注册原则只将商标专用权确权给最先的商标注册申请人，从维护公平、公正的角度审视这一制度，尚存在以下缺陷：

（一）对在使用的未注册商标保护不全面

我国现行《商标法》规定，除国家规定必须使用注册商标的商品外，采取商标自愿注册原则。这在立法层面确立了未注册商标的合法地位，在市场上确也存在着大量使用的未注册商标。虽然现行《商标法》对未注册商标保护提供了相关依据，但从《商标法》系调整商标权产生、占有、使用、收益和处分所产生社会关系的法律制度层面讲，商标法不仅应调整注册商标的占有、使用、收益和处分所产生的社会关系，而且也应调整未注册商标的占有、使用、收益和处分所产生的社会关系。如：现行《商标法》第八条规定了注册商标的构成要素，对未注册商标的构成要素也应规范；现行《商标法》第十一条规定了不得作为注册商标的标志，使用未注册商标也应遵守此规定；现行《商标法》第十二条规定了三维标志的三种情形不得申请注册商标，以三维标志作未注册商标使用也应遵守此规定；《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，对以不正当手段抢先注册他人已经使用但尚未有一定影响的商标也应保护；如著名(驰名)未注册商标能否转让、能否使用许可，未注册商标转让、使用许可应遵守哪些规则：再如使用在先的未注册商标与注册商标冲突的规制，使用在先的未注册商标与著作权、外观设计专利权、企业商号权冲突的规制等，《商标法》第三次修订中应有相应规范，以体现《商标法》调整商标权所产生社会关系的完整性，淡化“注册商标法”的特性。

（二）对注册商标使羯缺乏明确规定

现行《商标法》仅仅从管理角度规定，连续3年停止使用注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销该注册商标。由于《商标法》对注册商标使用规定不明确，助长了注册而不用现象的滋生，导致了企业重视商标注册，忽视商标使用的现象时有发生。如：一家生产生活用纸的企业，其主打品牌在当地已经被认定为著名商标，由于企业的品牌意识比较强，在主打品牌申请注册商标的同时也在生活用品及洗涤用品等相关商品上进行了注册，经过多年的经营，在当地乃至华东地区其品牌知名度很高。2006年该企业整体发展战略调整，准备进军洗涤用品行业，却惊讶地发现在洗涤用品申请注册的商标，被他人以三年不使用为由被撤销。此案说明，企业进行商标注册虽然重要，但实际使用商标，让静态的商标变成动态的商标，真正使商标增值，才是企业商标战略的最终目的。

（三）注册原则成为商标抢注行为的“合法保护伞”

注册原则强调注册产生商标专用权，这一制度的合理性及优越性却使商标抢注行为成为可能和必然。近几年来，将他人使用多年的未注册商标申请注册，“合法"据为已有的不正常现象屡见不鲜。频繁发生的“抢注”现象，多与现行《商标法》强调注册制度，忽视商标实际使用制度有关。

最为典型的是(《广州日报》1998年4月21日第一版登载)深圳一家公司抢注了全国各地共48家上市公司的服务类商标，被抢注的商标大都是这些上市公司的知名品牌、字号。

再如：港通商行抢注立邦品牌旗下的“美得丽”和“永得丽”商标。港通商行自申请并取得“美得丽”和“永得丽”商标注册后，并未投入使用。2000年，港通商行将上述两商标转让给广州保赐利化工有限公司，直至2003年保赐利公司都未实际使用上述商标。2004年，保赐利公司开始诉立邦公司“美得丽”、“永得丽”商标侵犯其商标专用权，并提出高额索赔。

上述案例及其它众多的抢注案件，都在不同程度上反映出我国商标专用权取得制度存在着两个欠缺：一是给“抢注"商标行为留下可乘之隙：二是由于法律对“商标使用”的解释过于宽泛．致使大量的商标在获准注册以后闲置不用，造成日益严重的商标“垃圾”现象。从商标权产生的目的来讲，那种只是作为商标注册事实上未使用过的标志，不应算做是商标，更谈不上商标权。

（四）注册原则将商标权来源与商标价值的来源割裂开来

商标是商品的标记，其基本功能是区别商品或服务的来源，商标的价值真正体现在商品上，商品的质量信誉和消费者对商标的忠诚度决定商标价值的高低。近几年来，屡屡出现的的商标知名度“广告战”、商标危机事件接连不断出现充分说明，有些企业尚未厘清商标与商品的关系，甚至简单地认为商标战略就是注册商标，更为甚者有些地方把商标注册数量作为商标战略发展考核指标。其实即使持有注册商标，如果不实际使用在商品或服务上，其商标价值也得不到体现。无数事实充分说明，仅持有商标注册证，不实际使用在商品或服务上，不保证商品或服务的质量，商标的价值没有根基。一件商标运用广告效应可在短期内提高知名度，但要在市场中取胜最终还要靠商品自身的内涵和质量。

二、商标注册原则与商标使用原则相融合是当前商标国际保护发展趋势

随着世界经济一体化、区域化进程加快，对商标保护规则的一体化呼声越来越高。当前，这种一体化成果主要体现在协调各国商标注册制度的国际性或地区性条约上。前者如《巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》、《商标罔际注册马德里协定》及其议定书，后者如《欧洲共同体委员会协调成员国商标立法的一号指令》 (以下简称《商标指令》)以及《共同体商标条例》。由于迄今为止的协调仅仅限于注册商标，对包括未注册商标在内的其他事项均未触及。《与贸易有关的知识产权协议》、《商标指令》以及《共同体商标条例》等国际条约，都将未注册商标的保护问题留给各成员国规定。

从20世纪初叶开始，普通法系国家有关商标保护的制定法就开始展现了商标使用理念对其法律制度的渗透，在注册原则前提下强调商标使用以克服注册原则的缺陷也已成为人们的共识。近年来比较引人注目的发展是使用原则理念对注册原则法律制度影响加深。其影响主要表现在：在有关商标注册条件上，目前实行注册原则的商标制度一般都未将商标的使用作为注册商标维护的条件。不过，受美国《商标法》的影响， TRIPs第15条第3款规定：成员可将“使用"作为可注册的依据。虽然从其行文来看．这是一项选择性条款．但是它对成员国立法的影响是不言而喻的。TRIPs第19条对“使用要求”作出了规定。欧洲共同体的《商标指令》第12条也规定：“若无正当理由，商标所有人连续5年未在有关成员国实际使用其商标，将丧失其商标专用权。”德国《商标法》第26条明确规定：“因注册商标或注册的维持提出的请求取决于该商标的使用，除非有不使用的正当理由，所有权人必须在本国范围内将商标真正使用于注册的商品或服务上。”

在欧洲，对于受到欧洲共同体各成员国法律保护的未注册商标，欧洲共同体委员会发布的《商标指令》也是从它们与注册商标的关系的角度予以考虑的：一方面，任何成员国都可以规定，如果一个商标与另一个享有先用权的未注册商标相冲突，那么，根据先用权赋予其所有人禁止在后商标的使用的权利，该商标将被排除出注册之列。(注：《商标指令》第4(4) (b)条。)德国、丹麦、法国、意大利、希腊和英国的商标法都体现了该内容。另一方面，正像只适用于某一特定区域的未注册商标一样，一件注册商标并不赋予其所有人禁止第三人使用其受到相关的成员国法律承认的在先权的权利(《商标指令》第6(2)条)。《共同体商标条例》还规定：如果根据成员国各自的法律，超越了区域影响的一个国家的未注册商标享有在先权，所有人据此可行使禁止在后商标的使用的权利，那么，该未注册商标成为一项共同体商标注册的相对的障碍——未注册商标所有人可以通过异}义或者无效宣告申请等途径阻止相关的共同体商标注册：(注：《共同体商标条例》第8(4)条，第42(1) (c)条，第52(1) (c)条。)该条例不影响存在于各成员国法律之下，就在后共同体商标的使用提起侵犯未注册商标的在先权利的诉讼的权利；(注：《共同体商标条例》第53(2)条)；未注册商标的所有人基于其只在某一特定区域有效的在先权利，可以在该地域范围内反对共同体商标的使用。包括德国、英国、法国以及意大利等国在内的多个成员国的法律均规定了区域先使用人的权利。

在当前以注册原则为主导的商标保护制度中呈现出两个比较清晰的趋势：一是如何规范注册商标与未注册商标所有人之间关系的问题逐渐受到重视，许多国家在坚持注册产生商标权的大前提下，有条件地承认商标在先使用人的在先权：二是注册商标的使用要求日益受到关注，由注册产生的商标权需要从商标使用中来确立其权利的正当性。强调商标使用，无论是从保护商标在先使用人的正当利益角度，还是从重视注册商标权的正当性视角，都是商标保护制度题中应有之义。因为，商标制度的宗旨是规范市场经济秩序，保护公平竞争，促进经济发展。

三、完善商标实际使用制度的法律、理论依据

（一）商标注册目的与商标基本功能的对应

从现行《商标法》第四条规定可以看出，商标注册的目的是为实际使用，凡对生产、制造、加工、拣选或者经销的商品．需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。商标的基本功能，是区别商品或者服务的出处，商标只有实际使用才能使商标的基本功能发挥作用，才能引导消费者认牌购物。在现代社会，同一商品的生产厂家成百上千，同一性能的服务比比皆是，商标可以帮助消费者达到识别之目的，商标能起到引导消费者获得满意商品或服务的作用。另外，当代商标功能呈现出多元化趋势。如商标具有的广告功能，现代商业宣传往往以商标为中心，通过商标发布商品信息，推介商品，借助商标这种特定标记吸引消费者的注意力，加深对商品的印象。商标吸引了消费者，消费者借助商标选择商品，商标实际使用的作用显而易见。在现代营销中，商标成为无声的广告，彰显商标的广告效应。再如商标具有的商业声誉功能，成为企业开拓市场的有效手段。商标凝结了被其标识的商品以及该商品生产经营者的信誉，商标是商品声誉和与之有关的企业信誉的载体，这种富有声誉的商标既可有益于消费者选择可信赖的商品．又可以帮助生产经营者提高市场竞争力。而且，商标使用的范围越广泛，商标树立信誉、维护商誉的作用就越大，以至于企业之间的竞争、商品之间的竞争演变成了商标的竞争。

无论从商标注册目的看，还是从发挥商标功能作用看，商标作为具有识别性的商业标记，只有通过实际的使用，才能发挥商标的功能作用，才能彰显商标的真正价值，才能体现商标权的存在。商标注册制度应从注册的行政手续人手强化商标的实际使用：如果商标注册之后，长期不使用，不但浪费商标资源，而且妨碍他人在类似商品上使用相同或近似商标，形成另一种的不公平竞争。

（二）商标权人享有商标权利与履行商标义务的平衡

一件商标一旦取得注册，就受到法律的保护，但同时也应受到法律的约束。在大多数采取注册原则的国家。尽管在商标提出申请注册时不以商标实际使用为前提条件，但都明确商标注册人在享有法律所赋予商标专用权的同时，都规定了商标使用义务，即注册商标专用权必须通过连续的使用来维护，否则商标专用权就会丧失。一般都规定在商标注册后，如果连续三年或五年不使用，第三人可以根据商标法的有关条款，以该商标连续不使用为由，向商标主管当局提出撤消该商标的注册申请。如我国《商标法》第四十四条第一款第四项规定：使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。再如德国商标法第26条规定：“因注册商标或注册的维持提出的请求取决于商标的使用，除非不使用有正当理由，所有权人必须在本国范围内将商标真正适用于注册的商品或服务上。”

各国商标法这样规定的主要目的，是为了防止申请人不是为了自己使用而申请商标注册，杜绝出于某种不正当的企图注册了大量的商标，从而阻止他人正常的商标注册的现象。商标权取得制度规制商标使用义务，对那些恶意抢注他人未注册商标待价而沽的行为具有规范意义。

（三）商标法律事实与商标法律关系的对接

商标是指生产者、经营者为使自已的商品或服务与他人的商品或者服务相区别，而使用在商品及其包装上或服务标记上的由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的一种可视性标志。

商标上述定义，反映出商标是商标权人因商标使用行为的法律事实从而发生商标法律关系。一组文字、一个图形、一组字母、一串数字等商标要素，与一种商品或一种服务，原本是两种不相干的事物。以海尔及图为例，无论是撰写的汉字，还是图形，充其量是一件受著作权法律保护的作品，或者外观设计专利，本与冰箱、彩电等商品风马牛不相及。若它不使用在冰箱、彩电等商品上，不能认为就是商标。任何一组文字、一个图形、一组字母、一串数字等商标要素，不管如何适合于做某些商品或服务的标记，但没有文字、图形、字母或数字等与特定的商品或服务在市场上作为”标“与”本“相联系的法律事实，就不会产生”商标“这种法律关系。商标反映的这种法律关系，只有通过在市场上把标记与商品或服务不断地联系在一起才能产生，才能被消费者认知，才能由标记变成商标。

注册商标权利人享有的注册商标专用权，应当是将申请注册的商标标志与核定的商品或服务投入市场，排除他人再做同样联系的权利，这种权利是一种市场行为，只有通过实际使用才能产生，而非注册产生。自然人、法人或者其他组织持有商标主要是为了区别不同的生产者或经营者提供的相同或类似的商品或服务，是为了扩大其市场占有率，增加其商品的销售额，保护其商品不受他人的侵害，从而获得更大的利润，这才是注册商标的真正目的。建立实际使用获得商标权的制度，符合商品经济的规律，切合市场经济的特点，更符合民事行为公平、公正的原则。

（四）劳动理论与知识产权制度的契合

罗马时期确立了“一个人通过自己的劳动和努力所创造的东西属于他自己"的观念。从1 8世纪以来，财产的概念在某种程度上是建立在此观念之上的。在知识经济时代，知识产权立法的目的就在于通过赋予知识产权的开发者以法定的垄断权来激励其创造热情。知识产权是智力劳动成果的体现， 劳动理论与知识产权制度在知识产权立法的目的有机契合，体现了法律对知识产权创造主体劳动的尊重。

市场意义的驰名商标，如可口可乐、同仁堂、全聚德等，凝聚了商标权利人一代乃至几代人的劳动和心血，商标权利人投入了大量的人力、物力、财力和时间。而保持商标使用的稳定性和连续性是商标价值产生的前提和基础，权利人只有稳定地、连续地使用商标，才能逐渐提高商标在消费者心中地位，商标才能根植于消费者心中，人们才成为该商标标示商品或服务的忠实消费者。商标价值的本质，很多时候把商标都被看作是一种标识或者简单的区隔符号，其实这只是商标最浅层次的表现。商标价值的实质是商标与消费者及相关利益者的关系程度，商标价值的核心就是构建与消费者及相关利益者的稳定关系。这种稳定关系只有实际使用才会产生。

因此，只有当商标权人将商标实际使用于商品或服务上，消费者才能将商标与商品或服务联系起来。商标实际使用才是一个商标价值形成的真正基础。《商标法》第三次修订，应当以“实际使用”为核心来构建商标保护制度。从这个角度来说，商标实际使用制度更符合法理及公平的价值观判断，囚为纯粹的注册原则割裂了商标及其价值来源的联系。

（五）商标权利形成原则与商标保护的价值取向呼应

世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)第16条第1款在规定：注册商标的所有者应亨有一种独占权，以防止任何第三方在未经其同意的情况下，在商业中对于与已注册的商品或服务相同或相似的商品或服务采用有可能会导致混淆的相同或相似的符号标记。在对相同或相似的商品或服务采用相同的符号标记时，就推定混淆的可能性已经存在。上述权利不得损害任何已经在先存在的权利，也不得影响缔约方在使用的基础上授予权利的可能性。这一规定反映了商标权取得上的注册原则、使用原则这两种原则。

注册原则以注册商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先申请原则”相结合确定商标权的归属。而使用原则以使用商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先使用原则”相结合确定商标权的归属。在注册原则之下，保护对象则为“商标”本身。而在使用原则之下，受保护的是凝结于商标之上的企业声誉或商业信誉。由此可见，上述两项原则建立在不同的保护理念之上：使用原则注重实体公正，保护具有市场价值商标权人的利益；注册原则重在保护法律秩序意义的商标权的确定性。

然而，在注册原则法律框架下，保护的是商标的形式价值，并不是法律保护的目的。法律保护商标的价值取向应该是公正、公平、正义，应该是商标权人劳动成果，应该是商品或者服务的声誉，企业的信誉。根据注册原则，商标注册申请人凭借其在先申请行为即有可能获得对某一商标的专有权。商标保护制度设计，应体现公止、公平、正义的商标保护价值取向，引导注册商标权利人实际使用商标，以使商标权利形成原则与商标保护的价值取向相呼应，引导企业运用商标创造财富。

四、完善商标实际使用制度的若干思考

鉴于我国和多数国家采取注册原则取得商标权制度，《商标法》第三次修订，不仅应关注商标权取得的制度选择，更应关注商标权取得的价值取向。为此建议《商标法》第三次修订在维持以注册原则为主导的前提下，关注商标权取得公平正义的价值取向，汲取其他国家商标制度中体现实体公正的做法，兼顾平衡各种商标权利人的利益，保护公平竞争，促进经济发展。

（一） 完善未注册商标在先使用制度

尊重商标权是私权的本质特征，在坚持注册原则的同时，完善未注册商标保护规则，确立未注册商标在先使用人的在先权制度。规定在先使用未注商标的权利人在使用的标志和标识的商品范围内，享有使用权；规定在商标使用管理或者在侵权诉讼中，对能够证明自己在先使用未注册商标的权利人，对其在先使用的未注册商标享有一定限度的使用权：规定对抢注未注册商标的情形，不包括已经使用并且有一定影响的商标，还应包括其他诚实倍用的未注册商标；对未注册商标与在后注册商标(指善意注册)发生冲突时，赋予未注册商标权人享有在原有范围内对原商标的继续使用权，并赋予在先使用人可以凭借在先权利在被诉侵权时进行抗辩：赋予未注册商标权人享有优先权，在发生未注册商标被抢注的情况下，只要未注册商标权利人提出商标注册申请，即适用优先权制度，把有证据证明商标使用的时问，视为商标注册申请日，未注册商标人提出商标注册申请，视为要求优先权；对于恶意抢注行为，赋予未注册商标权人享有撤销注册请求权。

（二） 明确规范注册商标实际使用的形式

将注册商标的实际使用作为商标权存续的条件，而不仪仅是商标主管机关进行行政管理的要求，惟此才能真正树立注册商标权的公正性。当前，在商标确权程序中，存在的恶意申请、恶意抢注、恶意异议和恶意转让等现象的法律制度原因是：《商标法实施条例》第三条规定的商标使用形式过于宽泛，将在商品交易文书、广告宣传、展览上使用商标也作为在商业活动中使用。为此，建议借鉴美国商标立法经验，确立注册商标必须在商业中实际使用，即在商品、商品包装或者容器上使用，广告使用不被视为商标使用。从严格商标商业使用方式层面人手，遏制那些仅仅通过法律程序取得《商标注册证》，并未在商品、商品包装或者容器上实际使用商标，就采取措施禁止他人在先的、合理的、善意的使用商标的行为，以法律机制遏制恶意申请、恶意抢注、。

（三）吸收美国商标法中意向使用制度合理成分，建立意向使用制度

美国商标法中意向使用，是指商标注册申请人，具有真实的意愿在商业中使用申请的商标，则可以用“意向使用”作为商标申请的基础，此基础适用于在递交商标申请时并未使用过该商标的情形，但以此基础递交申请后于获得商标注册前必须在商业中实际使用该商标。

建议吸收美国商标法中意向使用的合理成分，建立“意向使用”制度，规定以“意向使用”为基础申请商标注册的，商标注册申请人在接到商标局受理通知之日起六个月内，提交商标实际使用的声明，如果申请人在六个月内未在商业中实际使用该商标，须提交延期使用声明，以此可获得六个月的延期，否则该商标注册申请将被撤销。建立“意向使用”制度，以保护商标在先使用人的正当利益，可体现商标保护追求实体公正的价值取向。

（四）建立注册商标不使用不得主张请求赔偿制度

要厘清注册商标实际使用与商标侵权承担民事责任的关系，使商标纠纷民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧现象滋生。规定请求保护的注册商标，凡未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要责任方式，不支持根据被控侵权人的获利确定赔偿的主张；注册商标权利人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，不支持赔偿请求；注册商标已连续三年停止使用的，也不支持损害赔偿请求。