隐私权的新发展(上)

　　王利明教授：老师们、同学们，大家晚上好。很高兴今天晚上与大家一起讨论关于隐私权的新发展问题。我想先谈一下隐私权的概念。从字面上看，“隐”强调的是权利人不愿意向社会公开，而“私”要说的是，隐私权的内容是与社会公共利益、与他人利益无关的生死人生活和私人信息。因此，我们说，隐私权是指个人对他的私生活安宁、私生活秘密之类的信息所享有的权利。因当说，隐私权是现代社会中的一项很重要的民事权利，有关隐私权的规则也是组织现代生活的基本规则，其原因就在于，它界定了现代社会人与人之间的相互关系。其实，对我们每个人来说，不管是熟人，还是陌生人，我们都不愿意让别人随意地打扰我们的私人生活、也不希望他们介入自己的私人事务。因此，从这个意义上来说，隐私权确定了人与人之间的距离和人们行为的界限。尊重他人的隐私实际上就是尊重他人的生活、尊重他人的人身自由和尊严，尊重他人生活的安宁和幸福。有的人认为，隐私或者隐私权是私人生活的防火墙，我觉得这个提法也是比较形象的，它确实可以说是一种界定人际生活的基本准则。

　　从隐私权的概念起源来看，它最早是在1890年被美国学者布兰代斯和沃伦提出来的，他们当时在《哈佛法律评论》上发表了一篇叫做《论隐私权》的文章，其中首次使用了隐私权的概念。这个提法后来获得了美国判例的认可和采纳，并且逐渐得到了美国有关法律的确认，以后又在世界范围内得到广泛的采用。可以这么说，无论是在大陆法系，还是在普通法系国家，隐私权都已经成为一个普遍接受或者广泛认可的法律概念。隐私权作为一项重要的民事权利，在现代社会显得越来越重要，甚至已经上升为一项宪法性权利。当然，并不是说所有国家都把它当成了宪法性权利，在有些国家，他们还主要是从民事法律的角度来保护隐私权。现在，许多学者认为，现代社会的法制化有这么一个很重要的特点，那就是对政府的行为越来越要求公开透明，而对个人的隐私越来越要求受到法律的保护。这些都表明，保护隐私权实际上已经构成现代社会的一种重要特征。并且我相信，伴随着社会的进一步发展，隐私权将会变得越来越重要。

　　讲到这个地方，我们就要问这样一个问题：到底是因为什么，使得隐私权在现代社会扮演了这么重要的角色，起到了这样重要的作用呢?我想，是不是有这么几个原因需要重点考虑：

　　第一个原因，就是现代社会生活方式发挥的决定性作用。大家都知道，现代社会不仅仅是一个工业社会，而且是一个现代化的陌生人社会。这与传统的农业社会存在很大的差异。农业社会是一个熟人社会，一个村子里的人，相互之间没有多少事情能够瞒得住别人。费孝通先生曾经在《乡土中国》中曾经说，小孩子都是大家看着长大的，村子里面发生的事情，大家都知道，没有多少隐私可言。我们说现代社会是一个陌生的社会，这是跟农业社会相对而言的。在今天，大概有五六亿人生活在城市，其中绝大多数人生活在小区里面。虽然大家是邻居，甚至在一栋楼里面居住了好十几年，但是，大家可能还不知道对方叫什么、是干什么的。这个现象就反映了人与人之间在现代社会有多么大的距离。可以说，今天绝大多数人的温饱问题都已经得到了解决。有这么一个说法，如果人均GDP3000达到美元以上，城市化、工业化进程会加速发展，居民消费类型将发生大转变。人们开始更加追求精神上的享受。维护隐私就是其中的内容之一。

　　在物质生活逐步提高的这个背景下，人们的关注点发生了变化，由物质生活转变到精神世界。小区业主家里都是不同风格的装饰、家电和设施，具体到私人生活领域，人们除了要求吃好穿好之外，还注重私人生活的安宁、安静。随着物质文化生活水平的提高，人们对精神生活的要求越来越高，大家希望过一种安宁的、不被外界随意打扰的生活。但同时，我们在城市化进程当中又面临这样一个问题，现代社会城市化的加剧发展导致的人口的居住高度密集化，人与人之间的居住空间在物理位置上越来越紧密，隐私容易被他人刺探和泄露。这些都造成了对隐私权保护的挑战。现在，虽然我们的法律没有规定迁徙自由，但从事实上看，人们已经享有高度的迁徙自由。每年有几千万农民进城务工，还有一些人从一个地方迁徙到另外一个地方，他们也不愿意别人知道其过去的一些事情，希望开始新的生活。我个人认为，我们应当允许人们在新的城市可以较为自由地开始新的生活，不使过去的生活成为一种负担，其他人不能干扰他们的生活。

　　第二个原因是现代传媒的新发展带来的挑战。在现代社会，传媒手段非常丰富，从最初的纸质传媒发展到集平面媒体、广播、电视、互联网为一体的综合传媒方式，互联网已经向媒体化方向发展，已经成为一个重要的传媒工具，有人把它称为第四代媒体。1890年隐私权概念产生的时候，是纸质媒体的时代，当时开始出现了在报纸上散布他人隐私的现象，引发了对隐私权的关注。沃伦和布兰代斯之所以提出隐私权的概念，就是因为对一些小报纸随意刊登私人生活信息这些行为的不满。隐私权也就因此产生了。而随着现代社会网络媒体的发展，人们的隐私权受到了极大挑战。有人曾对私人信息在互联网上传播的特点，大概又这么一些：传播内容极大丰富、形态多样、迅速及时、全球传播、自由和交互、容量大、不可靠、私密性大等特点。互联网越来越呈现出大众化、媒体化、数字化的发展趋势。网络有巨大的收集、储存空间，能够将全球成千上万的网站所发布的信息加以连接，并广泛收集、存储这些信息，正是由于这些特点，人们获取信息就越来越方便，传播信息越来越迅速，侵害的范围和后果就越来越大。网络搜索引擎可以浏览偷拍的相片，拼凑个人的资料，任何一个非常小范围内的隐私披露都能够引起整个世界范围内互联网上的流传。权利人的权利救济经常存在很大的困难，有些情况下，隐私一旦被暴露，就很难得到有效救济。发生在香港的艳照门事件就是典型的例子，明星的私人照片在网上被公开之后，在很短的时间内，又有无数的网民将这些照片储存在个人电脑之中，并且随时可能再次散布出去。要想彻底消除影响已经非常困难，这些都使得对隐私的保护越来越重要。

　　第三个原因，是现代社会科技通讯手段的发达，使得侵入人们私密生活的手段越来越多。在现代社会，高科技产品给我们的生活带来极大的便利，但这些高科技产品，例如各种高倍望远镜、摄像头、各种监测探头等等，无孔不入，宿舍、楼道、电梯、广场、公园等地方都各种地方的信息都可能被人们刺探，人们几乎就没有多少隐私空间了。在前面讲到的那些高科技当中，高倍的望远镜、透视的照相机等等最具最具潜在的威胁。随着科学技术的发展，隐私的保护越来越需要强化，比如对生命信息、遗传基因的保护都涉及到隐私的问题。因为发达的基因技术，使得我们可以从一根头发中了解到一个人全部的生理特征、性格特征等基本的、重要的隐私。如果允许随意披露的话，那对个人隐私的侵害是非常严重的。在美国，人们曾经讨论过电脑中的监控设施问题：从商店购买电脑后，电脑中装置的设施可对机主实行监控;还有，卫星定位技术的发展，可以使我们在世界的任何一个角落跟踪某一个人;比较新奇的是，过去只有在科幻小说中才会出现的一些现象，比如说在苍蝇上安装摄像头，苍蝇飞到他人的房间里刺探他人的家中的隐私，这些现在都已经成为现实。所以美国迈阿密大学的一位教授曾经撰写了一篇以《隐私已经死亡了吗?》为题的文章，其中提到，日常的信息资料的搜集、公共场所的自动监视的增加、对面部特征的技术辨认、电话窃听、汽车跟踪、卫星定位监视、工作场所的监控、互联网上的跟踪、在电脑硬件上装置监控设施、红外线扫描、远距离拍照、透过身体的扫描，等等，这些现代技术的发展已经使得人们无处藏身，所以他发出了“隐私已经死亡”的感慨。这些都说明，现代科技的发展对个人隐私已经形成了巨大的威胁。也正是高科技时代给我们带来的这些威胁，需要我们更加强化对隐私的保护。

　　第四个原因是互联网对人们信息保护带来的极大挑战。随着计算机和互联网技术的发展，人类社会进入到一个信息爆炸的时代。在地球的每一个角落，人们都能够借助于互联网及时取得沟通和联系，互联网使地球成为真正的“地球村”。网络技术的发展，使得对个人生活情报的收集和泄露越来越容易，这对隐私权的保护提出了极大的挑战。通过网络收集个人情报越来越容易，网络信息一旦传播，它可以向全世界散发，因为它可以无数次地被下载。所以，它对个人隐私的侵害可以说是任何传统的媒体所无法比拟的。我们可以看一看一些搜索引擎，比如谷歌(google)、百度(baidu)，它们具有无限的能量，可以把全球上百万个网站中哪怕极为细小的信息都收录进去，例如，Googleearth甚至可以拍摄到在地上行走的人群，这对个人的隐私是构成威胁的。比如说一个名人要到外地出差，在旅馆里，你把身份证一拿出来，服务员就可以打开相关的搜索引擎来确认你是谁，你都有哪些特征，这样你的身份行踪在住店的同时就被了解了。假如你还是稍有名气的人的话，就更容易被盯上了。一旦在网上发布有关个人的隐私，则其传播之广，是任何传统媒介所无法比拟的。一旦隐私在互联网上被散布，几乎不可能完全消除影响，因为成千上万的互联网用户可以将这些资料永久的保存在自己的电脑上，从而难以被删除干净，并且可以经久保存，影响久远。

　　还是回到香港艳照门事件看一看，仅仅一个网站的帖子在短时间内就有三千多万人浏览，这种隐私散布的范围之广、速度之快，是传统媒介所完全无法相提并论的。除了网络浏览之外，网民们通过互相发送电子邮件、转帖等形式进行的交叉传播则数量更为惊人。这也是我们尤其要思考在互联网时代如何保护隐私权的原因。所以，通过互联网非法披露某个人的隐私，实际上是向全世界散布这种隐私，这将会对当事人造成毁灭性的打击，可能会彻底毁掉一个人的名声，也会给当事人的正常生活、工作以及家庭关系带来不可估量的损失。

　　这些原因告诉我们，促进隐私权发展的原因，与社会的经济文化的变化息息相关。由于社会的变化，必然引发隐私权的发展。

　　接下来，我想就隐私权在现代社会的发展趋势谈一谈一些个人看法，供大家参考：

　　(一)第一个趋势就是隐私权的内容不断扩张

　　我们前面提到了布兰代斯和沃伦的《论隐私权》的文章，他们在文章中所说的隐私权，是指一种独处的权利，英文表达为：The right to be let alone。这个意思就是指，不受他人打搅的权利。后来又在多个判例和学说中，隐私权发展到包括私人生活的秘密，其内容也越来越丰富。社会越发展，个人对隐私的需求就越强烈，隐私的内容也会随之变得越来越丰富。到了现在，隐私权已经逐渐扩张到对个人资料、个人的生理信息、身体、健康、财产、基因甚至姓名、肖像等方面的保护，甚至私人谈话(例如使用电子监视器)也称为一种隐私。随着个人资料利用价值的增加，隐私权的内涵，由独处的权利等演变成为“自己支配自己资讯资料之作成、贮存与利用”的权利。此外，现代社会获取信息的方式越来越多，也必然导致隐私的种类和内容越来越多。例如过去没有网络隐私，而现在，网络隐私已经成为一种重要的隐私。有的国家甚至将名誉、肖像、身体部位等内容包括在隐私之中，隐私的内容更加丰富。从今后的趋势来看，科技的发展使得对于个人信息的获取会变得越来越容易，范围也会越来越宽泛，这也使得对隐私保护的范围会越来越广泛。

　　我们在讨论人格权制度的时候，也充分地考虑到了隐私权发展的趋势。所以，在全国人大常委会2002年审议的民法典草案里面，有关隐私权规定了如下几点内容：一是自然人的生活安定和宁静。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人有权对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，每个人都有生活不被他人打搅的权利。对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。国外有的判例认为，电话骚扰、往别人信箱里面发送垃圾信件，这些也是对隐私的侵害。在我国最近媒体上一直频繁报道有的传媒公司泄露手机用户信息的事件，比如一家传媒公司掌握了两亿多手机用户的个人信息，并且非法将这些个人信息出卖给各种商业公司，许多商家利用新型的信息技术进行大规模营销;通过群发电子邮件、手机短信等方式，不加选择地向人们大量传播“垃圾信息”，私生活的安宁受到严重威胁，这也会侵害个人的隐私权。在我国，也出现了上万家的广告商通过移动网络平台向经过筛选的特定手机用户发送短信广告的案例，这种垃圾短信不断发送到手机上，强迫用户阅读和删除，占用了用户的有限的手机储存空间，使得人们重要的信息反而被淹没了。还有一些短信骚扰的问题，例如黄色短信的骚扰、商业性质的短信骚扰和中奖类诈骗短信的骚扰等。这有可能使人上当受骗，还可能造成对当事人财产权的侵害，例如过量的垃圾短信堵塞了手机存储空间，使得重要的信息不能进入，从而贻误时机，使当事人蒙受经济损失。这些行为都侵犯了个人的私生活安宁，其危害不能低估，相应行为人应当承担相应的责任。在德国，有的法官在判决当中认为，这些垃圾短信也构成了对人们私生活安宁的侵犯。我想，这些经验也是值得我国立法借鉴的。第二项隐私权内容是自然人的私人生活秘密。私人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等。这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其他人都不得泄露。例如，个人电话号码应当是个人的隐私，除非本人同意电信部门将其号码予以公开，否则任何人不得擅自在报纸上或有关媒体上向社会公开某人的电话号码。家庭住址也是个人的生活秘密。例如，在某个案例中，被告未经原告(某明星)的同意，擅自在报纸上披露该明星的家庭住址，被告提出该明星属于公众人物，其隐私应该受到限制，因而披露其家庭住址不构成侵权。我认为家庭住址是个人的核心的隐私，即使是明星等公众人物，其家庭住址等信息也应该受到隐私权的保护。第三项内容是自然人的通讯自由权。民法典草案中确认了自然人通讯秘密不受侵害，擅自拆阅他人的信件构成侵权。在比较法上，隐私权涵盖的范围非常广泛，如有关数据资料的保护也属于隐私保护的范围。对此，我们现在还没有确认，我想将来应该引起高度的重视。比如说医生对患者的数据资料、雇主对雇员填写的有关资料等等，这些资料是不是能够随意地泄露甚至转让，这些也应该属于隐私权保护的范围。此外，在欧洲还有很多新的权利，例如有的国家确认了一种所谓的自主决定权。比如某个国家的一位公主有一天出门的时候，穿了一件休闲装，想去逛逛商场，刚出门被一大帮记者堵住了，记者就拍照，拍完以后，弄得她很尴尬。她说，本来我穿一件休闲装，只是想休闲，因为记者的跟踪，使我形象受损，侵害了我有权安排我自己生活的权利，这种自主决定权，也是隐私的范畴。总之，我想将来隐私会成为人格权里面一项越来越重要的权利。

　　在隐私的内涵日益扩张的情况下，我们如何判断某项信息是否属于私密信息，是否应当受法律保护?我认为，凡是个人不愿意对外公开的、且隐匿信息不违反法律和社会公共利益的私人生活秘密，都构成受法律保护的隐私。这里有三点需要强调，第一，这些信息是本人不愿对外公开而且也没有公开的信息。我想，这一点就是要注重尊重个人处置自己生活秘密的自由意愿，如果当事人自愿公开，则应当允许其公开;如果其已经公开了，就不再是私密信息了。第二，这些信息是不涉及到法律和社会公共利益要求必须公开的信息。这里涉及到一个法律价值判断的问题，法律应当强制公开哪些信息、为什么强制公开这些信息?早在19世纪，恩格斯就提到了这个问题(指隐私权)，他曾经说，个人隐私应受法律的保护，但个人隐私甚与重要的公共利益发生联系的时候，个人隐私就不是一般意义上的私事，，它不再受隐私权的保护。这就是恩格斯所说的要看是否涉及到公共利益。这也是我们在判断哪一种秘密应该公开而哪些秘密应当保护的重要标准，这个标准就是公共利益标准。例如，根据我国身份证法的要求，每个人应该在身份证上披露其出生年月、家庭住址。但是，也有人认为，这是侵害个人隐私的。我认为，身份证是证明个人身份的凭证，在身份证上记载个人的出生年月和家庭住址，对有关机关查验某人的真实身份非常必要，因而披露此种信息也是社会公共利益的需要。对于公众人物的隐私，不是说都要公开，公众人物的隐私公开也有一个原则，公众人物哪些隐私应当受到限制，也要考虑公共利益的问题。例如，对担任公职的公众人物的财产状况应当公开，但即使是公众人物，只是其部分隐私权受到限制，其家庭住址因关系到其本人及家庭成员的生活安宁和人身安全问题，应受隐私权法的保护。因为这些私人生活秘密并不需要受到公共利益的限制。而强制性的披露这些信息并不涉及到公共利益的实现和保护问题，所以，没有必要在这些信息上限制公众人物的家庭住宅隐私等。再例如，夫妻生活、子女教育等也与公共利益无关，所以也不应该对公众人物的这些隐私进行限制。原则上，与公共利益无关的个人信息应该不受限制，应当受到与普通人相同程度的隐私权的法律保护。第三，这些信息是法律基于公共政策的考虑，应当予以保护的信息。受公共利益限制之外的私人信息，都属于个人隐私的范畴，但是这些私人信息也可能基于公共政策的考虑，需要进行必要的限制。例如，对于著名演员、歌星某些隐私，再入，出席私人宴会应当允许记者拍照和报道，这些隐私也可能不一定涉及到公共利益，但是由于其歌星影星的身份，这些活动会受到人们的关注，也有必要满足公众的这些知情权，从社会利益考量，应当对其隐私做出一定的限制。这实际上是涉及公共政策的问题。还有关于促进高科技的发展，就应当适当放宽对于互联网的管制问题。但是关于公共政策如何判断的问题，应当由立法者进行判断，而不能由法官进行裁量。

　　除了应当受到法律限制的隐私之外，我们每一个人对自己的私人生活秘密，享有支配的权利，并享有维护我们的隐私不受非法披露的权利。我们对自己的私人生活秘密的支配的权利究竟多大?我认为，支配的权利就是一种具体的控制的权利，这种具体的控制的权利表现在如下几个方面：第一，对应当受保护的私密信息，权利人有权自己决定披露的范围。例如，他在披露给某个人之后，获得信息人不得进一步流转该信息，只能在权利人披露的范围内重复和使用该信息。第二，权利人有权决定披露的对象。即便是在隐私遭受侵害之后，也应当禁止其他人进一步披露信息，因为一方面尽管其他人已经知道了该信息，但该信息在一定的范围内仍然具有隐私性;另外，已经发生了侵权行为，其他人不得再重复此种侵权行为，不得以他人已经遭受损害作为再次行使侵权的合法理由。第三，权利人有权决定披露的方式，如采用口头、书面还是其他网络媒体等披露。例如权利人将自己过去的经历写成博客公布在互联网上，或者写成小说出版，只要不违反法律和公共利益且不侵犯他人隐私权，则应当允许。至于权利人在公布其隐私时是否获取利益，也要考虑是否违法和违反公共道德。许多私人信息也能具有财产价值，尤其是名人的隐私，往往具有较高的财产价值。在美国，将名人的签字、相片、肖像、形象等都成为公开权。比如有的明星的照片可以拍卖出高价。在我国，法律也没有禁止个人隐私的转让。具有财产价值的隐私，与身体的隐私等是不同的，比如裸体照等基于公共道德等是不能转让的。但是一般的生活信息是可以转让的。这里还涉及到媒体上关于张珏暴露演艺界潜规则的事件，她自己发布了隐私录像。有人认为当事人当然有权自由选择在一定条件下或一定范围内自由公开其隐私信息，这就是对隐私信息的处置权。随着隐私权的发展，特别是由于个人资料已经发展成为一项资料自决权，隐私权已经越来越具有可利用的商业价值，即对个人的信息、资料，权利人有权决定如何利用以及在何种范围内利用。但是这种处置只能是处置自己的私密信息，不能涉及他人的隐私，不能暴露他人的隐私。张珏的行为也涉及到对他人的隐私的侵犯。如果不是涉及到公众人物，其相关的隐私应当受到保护。一旦涉及公众人物，其隐私恐怕就要受到必要的限制。此外，自曝隐私还必须符合公共道德，不能违反公序良俗。例如不得在自己的博客上张贴自己的淫秽的、不道德的私密信息。

　　下面，我想谈一谈非法的信息是否可以披露这个问题。例如艳照门事件，大家都知道是侵犯了他人隐私，其中披露的内容涉及到黄色、猥亵的信息，再如，深圳出现将卖淫嫖娼者游街示众的事件，有人认为卖淫嫖娼是违法行为，应当可以公开披露。这种看法能否成立?我认为，艳照门事件与卖淫嫖娼者游街示众不太一样。艳照门事件中，演员之间存在不正当的性行为，并且拍摄下来，这在道德上是应当受谴责的，但尚不是违法行为。如果不对外公布，自己保存，不能说就是违法的。法律上也没有说要强制披露这些违法信息。卖淫嫖娼确实是违法行为，但卖淫嫖娼者在从事了这些行为之后，就其行为本身而言，属于隐私的范畴，这种隐私是不是不受保护而要强制公开呢?大家知道，卖淫嫖娼本身确实是违法的行为，违反了治安管理处罚条例，但是该条例并没有规定卖淫嫖娼的处罚方式包括了游街示众这种极端方式;就好像有小偷盗窃了别人的钱包，这种行为本身是违法的、应收谴责和处罚的，但我们不能因为其行为违法就可以直接对其适用重刑处罚方式一样，对违法行为的处罚也要合法。

　　我认为，即使是违法的信息，也不能擅自披露。凡是涉及个人不愿为他人知道的私人的生活秘密，不管这些秘密的公开对个人造成的影响是积极的还是消极的，无论这些秘密是否具有商业价值，只要这些秘密不属于公共领域，不是法律和社会公共道德所必须要公开的信息，原则上都应当受到隐私权的保护。隐私权应该受到法律的限制，涉及社会公共利益的私人信息，依法可能应当公开，但如通奸等行为虽然是违法或不道德的，未必要向社会公开。即使涉及卖淫嫖娼行为，虽然已经明显违法，行为人应当受到相应的处罚，即便如此，因为法律没有规定应该公开，行为人的隐私在一定程度上仍然要受到法律的保护，未必要将行为人向全社会予以公布，甚至将行为人游街示众。行为人在从事该行为以后，已经受到法律的惩罚，如果再将其事实公开，则将使违法行为人受到反复多次惩罚，甚至使其终身蒙受耻辱，无法回归社会，过正常生活。当然，如果非法隐私不公开可能会损害公共利益，法律应该强制其披露。至于已经披露的隐私，也不能重复披露。有人说，既然某人的隐私已经被披露了，那就成了公开的信息，因此谁都可以再次披露。这显然是不正确的。隐私是一种生活的条件或状态，某人丧失了隐私并不意味着其丧失了受到法律保护的隐私的权利，例如，警察到某人房间进行搜查或者某人的隐私遭到了限制，但这并不意味着其隐私权遭到了剥夺。

　　如果只是单纯实施了某种行为而没有出现这种后果，比如侦探他人包二奶的信息，对于违法的信息不应该由私人侦探来调查，但是如果其仅仅调查而没有披露结果，则尚不构成对他人的私密隐私权的侵害，但有可能构成对他人的生活安宁隐私权的侵害。自然人的生活秘密一旦被披露，就具有不可逆转性，其私生活信息一旦被公开就无法恢复原状，这一点和名誉权被侵犯是不同的。名誉受损之后，还可以恢复原状，但是隐私被侵犯之后，则难以恢复到未公开前的状态。所以对于这种隐私，应当在法律上采取预防措施来进行保护，在发生损害之后也只能通过损害赔偿来进行救济。

　　(二)第二个趋势就是空间隐私的发展，空间从物权的保护发展到对人格权的保护

　　空间隐私是隐私权发展的新概念。传统的隐私主要是前面两种，但现代隐私法的发展，出现了对空间隐私的保护。空间隐私权是指当事人就特定私密空间不受他人窥伺、侵入、干扰的隐私权。隐私权涉及两个方面，一是物理上的空间隐私，例如住宅应当受隐私权的保护;法谚说，“住宅是个人的城堡”。例如，某地发生的民警闯入他人房间干涉夫妻观黄碟一案，就涉及对个人空间隐私权的侵害。二是个人所生活的私密范围，如个人居所、旅行行李、学生的书包、口袋、日记、通信等，均为私人空间。

　　空间隐私是隐私权发展的新内容，一方面，这是保障人身自由和人格尊严的需要，另一方面，这也是社会经济生活的发展尤其是高科技的发展对法律所提出的需求，许多高科技产品的出现，使得个人的空间隐私极易被侵犯。例如，采用红外线对室内进行非法扫描，利用高倍望远镜探测、长焦距拍照等窥视个人空间，利用微型摄像机拍摄个人的室内活动，甚至拍摄个人的裸体，这些行为都构成了对他人空间隐私的侵害。因此，我国正在制订的民法典应当承认空间隐私权，这是因为空间隐私权的产生及发展代表了人格权发展的新的趋势，空间隐私权的发展主要表现在如下几个方面：

　　第一，自然人的住宅不受打扰的权利。通常来说，隐私权中的空间隐私主要是从第一种意义上说的，它主要局限于不动产范围内的空间，其中最为典型的是私人住宅，即公民享有住宅不受侵扰的权利。住宅空间具有十分重要的意义。传统观点认为，“隐私止于屋门之前”“住宅是个人的城堡”，住宅的自由本来是物权的范畴，应该受到物权法的保护，它属于财产权的范畴。但是在现代民法里面，也认为私人的住宅本身为个人形成了一个生活活动的空间，而对私人空间所享有的权利，就属于隐私的范畴。因此，就应当受到人格权法的保护。我认为，将住宅自由从财产权的保护转变为对人格权的保护，这本身就体现了法律文明的一个重要的发展，体现了对个人的尊重。因为单纯的从财产权的角度来对侵害住宅自由的行为提供救济是不足够的。假如我未经许可闯入别人的房间里面去，别人最多是驱逐，赶出去就没事了，那么你说赶出去了以后还有精神损害吗?从物权法的角度，很难说有什么损害，又没有实际的财产损失，只能是驱逐，停止侵害，此外，不可能再有其它的补救方式。但是，一旦我们把它纳入到人格权法保护的范围，将它作为一种隐私来考虑，就有可能寻求人格权法上的救济，请求精神损害赔偿，从而为受害人提供一种救济。空间隐私权扩大了隐私的内容，也为我们将来构建政府和个人之间合理的关系确立了一个规则，即私人的空间是不能够随便侵害的。

　　关于人们的住宅自由，我个人的理解不仅仅限于个人所有的房屋，还应当包括个人租用的房屋。个人享有合法使用权的房屋，也形成一个合理的空间。在美国法里面，我曾经看到过好几起这样的案例：房东把他的一栋房屋租出去，钥匙给了承租人，但是所有人自己还保留一把钥匙。突然一天所有人就偷偷的把门打开，承租人在里面睡觉，一看有人进来，吓了一跳，。。，尽管被告是房屋的所有人，但是既然被告已经把房屋租出去了，在出租期间，被告就不能再使用该房屋了，因为被告已经把使用的权利完全让渡给承租人了。既然如此，如果被告还私自留下一把钥匙，究竟想干什么?所以，法官就认为这是一种恶意侵害他人隐私的行为。我想这个观点对我们是很有启发意义的，我们多少年来就是缺乏尊重他人隐私的观念。我相信将来如果确认了私人住宅的自由，并把它作为隐私权的内容来概括，有利于确立政府和个人之间合理的关系。

　　第二，空间隐私开始突破私人住宅，扩展到公共空间。现代人格权的发展，不仅使隐私扩张到了空间隐私，而且使隐私从私人住宅扩及公共空间。一些国家的判例表明，住宅并不能作为私生活和公共领域的绝对界限，私领域还可能及于住宅之外的公共空间之中。即便是公共场所，在个人使用的时候，也有可能形成隐私。我认为，公民进入公众场所可以视为某些隐私已经公开，例如拍摄他人在公众集会中的照片，就不能认定为侵害隐私权。但公民并没有完全抛弃其隐私权，即便在公共场所，私人活动也不能受到骚扰或跟踪，身体隐私也不得侵害。传统隐私权法中有观点认为，公共场所中的隐私权视为自愿抛弃，但是在现代社会，许多国家的判例表明，对于公共场所也有保护隐私的必要。公共场所内的个人隐私不同于个人的私人住宅，因为个人暴露于公共场所，其隐私已经受到了一定的限制，但此种限制不意味着在公共领域公民的隐私权完全丧失。比如说，我们即便进入了厕所，也不允许别人在厕所里放摄像头;我们在公共电话亭打电话，也不允许他人监听;即使在商场购物，任何人也不能随意偷拍。所以，绝不能说公共场所就没有隐私。雇主在工作场所利用闭路电视或者放置摄像头监视工作场所，应当是出于正当的和合法的需要，如果与工作无关的私人隐私，雇主也不应予以干涉。例如在更衣室、卫生间内偷偷设置摄像头，录制他人的隐私，构成对隐私权的侵犯。但是在工作场所，例如生产的流水线上，为了保障安全生产、防止员工错误操作等目的，在必要范围内可以采取监控手段，通过此种手段取得的信息资料不得用作其他目的，更不得非法公开。如果将上述个人的私密信息录制下来之后，这时的空间隐私就转化成为了个人资料。

　　第三，空间隐私从有形的物理空间转向无形的虚拟空间。传统上大都认为私人空间是物理上的特定空间，属于物权法中不动产的保护范畴，而现代社会随着互联网络的发展，出现了虚拟的空间，从而产生了虚拟空间中隐私权的法律保护问题。其实，凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范围。空间隐私除了物理空间之外，还应当扩及电子空间等虚拟空间，如侵入他人电脑系统，即使不盗取信息，也构成对公民隐私权的侵犯。例如，未经允许查看他人的信箱、聊天记录等。关于公共场所是不是存在隐私的问题，有人认为，进入公共空间的个人已同意本人的肖像被获取并用于某些目的。

　　(三)第三个趋势就是个人资料隐私权的发展

　　个人资料包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。换言之是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统。自1973年瑞典制定资料法以来，个人资料的保护便成为一项重要的法律课题。个人资料是一种个人的信息资料，是个人隐私的一种，所以也称为个人资料隐私权，台湾学者也称之为资讯隐私权。从市场经济的发展来看，个人资料作为一种隐私其重要性越来越突出，信息资料和个人资料保护问题的突出。随着网络经济的发展和科技的进步，对资料的收集更为重要。在信息社会，资料越来越具有价值。资料可以借助于电脑和网络技术而形成资料库。而资料库的内容可以无限膨胀，且越大越便于利用。一旦收集到资料，很容易分散出去，但一旦分散，就不容易收回。通过网络，信息的流通非常迅速，且流通量巨大，在网络上收集、了解信息非常容易。因此，个人资料隐私就变得更为重要。

　　我想，个人资料隐私获得广泛关注，主要有这么几个原因：

　　首先，它涉及到每一个人的隐私。从名人到老百姓，都有自己的个人信息资料，并且其中很多信息都是不愿意让他人知道的，因此，隐私权关系到每一个人。例如，老百姓的身份证号码、电话号码等，在网上通过身份证号码可以查询考试成绩等。个人资料越齐全丰富，其价值越高。因此对个人信息资料的保护关系到每个人的利益。个人资料都具有一定程度上的隐秘性。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。例如，个人的身份证号码、电话号码等都可以来辨别某个特定的个人。另一方面，个人资料具有一定程度上的隐秘性。很多个人资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论是否具有经济价值，都体现了一种人格利益，

　　其次，每个人的个人资料都具有可以利用价值，并且价值越来越高。例如，怀孕之后被推销各种婴幼儿用品，新婚夫妇被推销结婚用品;出卖手机号会发布大量垃圾短信。除此之外，它还可以被消极的利用、违法的利用，比如搜集他人包二奶的信息，进行跟踪、敲诈勒索。侵害以后，会造成财产损害。但是，不能将个人资料归结为一种财产权，不能随意转让，也不能抛弃;说到底，这些信息具有人格要素的特征，与个人的身份存在着联系。当然，名人的某些资料也可能成为一种商品化的资料，例如其声音、形象、个性化签名等，也可能成为一种所谓的“公开权”，或者叫形象权。

　　再次，个人资料价值具有持续性。即个人资料不管在什么年代发生的，都有价值。而且储存的时间越久，其价值越高，甚至成为一种档案。所以信息的碎片的搜集也可能成为侵害个人资料的一种重要方式。

　　个人资料隐私权的发展，对隐私权产生了如下几个新的挑战：

　　第一，使权利的内容、效力等都发生一定的变化。个人对其资料应当享有处置的权利，有权决定哪些资料应当向谁公布或者利用，禁止他人非法调查、记录、使用个人资料。这种权利不仅仅是一种消极被动的防卫的权利，而且是一种积极的权利。例如，当个人资料出现错误时，当事人有权要求更正。隐私权从消极防御的权利，向积极利用的权利转化。隐私权最初主要是作为一种消极防御的权利产生的，即禁止他人侵害，排斥他人干涉。随着隐私权的发展，特别是由于个人资料已经发展成为一项资料自决权，隐私权已经越来越具有可利用的商业价值，即对个人的信息、资料，权利人有权决定如何利用以及在何种范围内利用。如果有人收集到我的信息资料，在网上公布的完全不是真的，和客观事实差距太大，那么我有权要求其更正。再比如，如果某个机构要收集我的个人信息，我也有权了解他收集的是什么信息，有权去查阅这些信息。不过，在行使这些权利的时候，我的权利本身还没有遭受到侵害，我是在积极行使权利。

　　第二，对个人资料控制的自由与公共利益之间的协调的问题更为突出。在本质上，这是私人空间与公共空间之间的冲突，私人空间的扩张必然以公共空间的缩小为代价;对个人隐私权给予过高的保护，必然会损害公众的知情权和新闻自由。关于将个人过去严重犯罪的记录问题，能不能将这些个人资料披露给某个小区、居委会、街道办事处等，这就涉及到对个人隐私的保护与公共利益之间怎么协调的问题。例如在2003年SARS病毒传播的时候，由于这种病毒传播性极强，一个SARS病毒携带者可以通过呼吸的空气传染给数十人甚至数百人，因此，当某人携带SARS病毒时，这些个人的病情病史原本属于个人隐私，但是鉴于这种病毒对社会公众健康的极大威胁，国家卫生部门有权对这种个人隐私信息进行控制，进行统计和记录，并将病人的情况通告给病人所在的小区，这也是为了公共利益的保护而对个人资料的一种控制。

　　隐私权和知情权对个人资料的控制权，应该控制到什么程度?个人对其信息资料享有权利，未经其同意，不得随意披露。但是在什么时候，当事人负有强制披露的义务?法律有时会要求个人披露个人信息资料，例如缴纳个人所得税等。只要是涉及到公共利益和他人利益，就应当强制披露。披露的范围在法律上有必要进行限制。

　　第三，侵害个人资料隐私而导致发生财产损失的赔偿增强。因为个人资料在现代社会都具有商业价值，侵害个人资料隐私主要是一种商业化的利用，这样一种利用会产生一定的商业利润，而对个人资料的侵害，也会直接导致受害人直接的财产损失，其中包括应当得到的利益没有得到，比如这些个人资料如果通过自主利用也会产生一定的经济价值，而被人侵犯之后，当事人就无法得到这些经济价值了，另外，也包括固有利益遭受侵害，例如，某人的个人资料被侵犯，但是行为人搜集的资料是残缺不全的或者陈旧的，从而导致当事人的名誉受损。这也会造成当事人的财产损失。在这一点上，个人资料隐私和其他的隐私权是不同的。除此之外，在比较法上，一些判例认为，在严重侵害隐私权的情况下，可能导致惩罚性损害赔偿(punitive damages)的适用。对此种行为的惩罚性损害赔偿，是要体现“任何人不得从其恶行中得利”的原则。

　　个人资料被侵权之后，都要提起诉讼也是不现实的，许多人不会因为这些而提起诉讼。所以应当要求资料搜集者加强自律，同时也要有关的机构进行监督。

　　(四)隐私权的第四个发展趋势就是网络隐私的发展及其对隐私权的挑战

　　网络的发展形成了新的网络隐私，也有学者将其称为网络环境下的隐私，是不是存在一种网络隐私，网络隐私的提法是否科学，对这个问题，存在多种不同的看法。我认为，网络隐私只是一个笼统的说法，他指的是在网络环境下的隐私权。从它仍然具有隐私的基本特征和传统隐私的基本内容的角度来看，它可以说没有超出传统隐私的范畴。就隐私的内容而言，应该说都是一样，网络隐私仍然包括私人生活的安宁，私人生活秘密、通讯的自由、空间隐私等，只是随着网络媒体的发展，侵害的方式等都不一样。但是，我们也要看到，由于网络隐私是在网络环境下形成的，但是，这样一个环境决定其和日常生活中的一般隐私存在一些差异。例如，在网络上披露他人隐私，就涉及到网络经营者的责任。从网络隐私的存在形态，侵害方式和侵权责任等方面的特殊性来看，将网络隐私作为一种相对独立的隐私类型，是有必要的。网络环境下的隐私与一般的隐私相比，具有以下特点：

　　第一，网络隐私形成了一种新的空间隐私。我们在前面已经谈到了空间隐私的概念，空间本来是一个物理概念，网络是一个虚拟的世界，但是网络隐私的发展也使得这种虚拟空间下的隐私变得越来越重要，比如，我们几乎每天都要利用电子信箱发送邮件，他人偷看我们的电子信箱和偷看我们的纸质的信件，在实质上是没有任何区别的。如果以QQ、MSN等工具聊天，被他人偷看了自己的聊天记录，这和现实世界中被人偷听偷看也是没有实质差异的。

　　除了我们刚才谈到的空间隐私之外，在网络环境下形成的隐私，其类型越来越多，例如电子信箱地址、IP地址、各种网络用户名、QQ空间、MSN、私人博客，尤其是网络环境下的个人资料，也是一种重要的资料。例如我们在网上曾经注册登记过个人的一些信息，别人如果随意将这些信息在网络上散布披露出来，对于个人而言也是一种侵害。再如网络隐私信息的搜集本身是合法的，但是如果将各种信息的碎片进行拼凑，构成他人比较完整的个人资料，并且将他作为一种信息资料出售给他人，或者在网上对外散布，这种行为就构成了违法行为。随着网络技术的发展，我想将来还会出现许多新的网络环境下的隐私。比如说在网上，通过某种技术手段，专门汇集各种个人信息，如果将这些信息的碎片汇集到一起，最终就会形成关于某个人的非常详细、全面的资料，甚至会包括许多个人的私密信息，如身高、体重、饮食爱好、家庭住址等。将来技术发展了，还可以把个人的形象、动作等各种视频资料都汇集在一起，由此形成的资料实际上已经成为了个人的隐私，能不能广泛的传播，还需要进一步探讨。

　　第二，侵权的主体发生了变化。传统侵害隐私的加害人通常与隐私权人具有一定的关系，并且也易于认定。但在网络上，人人可能成为受害人、人人也可能成为加害人，而且加害人和受害人可能在实际生活中没有任何联系。以艳照门事件为例，它就涉及到最初的上网发布信息的传播者、网络经营者、搜索引擎、各种门户网站、论坛，以及无数的传播者，假如构成侵权，那么究竟谁是行为人?这在侵权行为主体的认定上就发生很大的困难。尤其是网络经营者在许多情况下成为责任的主体。进入到网络之后，人人是信息接受者也是传播者。人人是编者、也是作者，而在纸质媒体的情况下，人们只是被动接受信息的受众，尽管人们可以选择接受何种信息，但却无法利用媒体自由地传播个人信息。但是在互联网环境下，互联网上的每一个用户，在成为信息的接受者的同时，也都可以成为信息的发布者。尤其是，网络经营者对于网络侵害隐私权，既可能成为直接的侵权人，也可能是侵权行为的纵容者。在这两种情况下，它都可能成为侵权的主体。

　　第三，侵权后果的严重性。大家知道，互联网具有多维、多向、无国界、开放性等特点，这些特点也决定了通过网络侵犯隐私权的后果的严重性。一旦某人不愿对外公布的私密信息在网上公布，则迅速在网上传播流转，而且是向全世界传播，可以无数次被下载，影响极为广泛，损害后果无法确定。通过赔礼道歉，更正等方式并不能及时、完全的消除损害后果，难以恢复到权利未受侵害的状态。甚至有许多学者认为，网络侵权发生以后，具有不可逆转性，是不可能恢复原状的，受害人只能请求损害赔偿。就损害赔偿而言，也因为隐私的传播及诽谤言辞，范围难以把握，所以，损害的计算很困难。这一点也决定了将网络隐私加以独立研究的重要性。

　　第四，责任的认定和承担更为困难。网上有一句名言，“在互联网上没有人知道你是条狗”，人人都可以在互联网上采用匿名的方式发布信息，但因为是匿名的，侵权的主体也往往难以认定，尤其是在发生的侵权行为之后，隐私权受到侵害的后果对受害人来说，可能是灾难性的，后果难以消除。例如在网上发布他人裸照，在网上会迅速被广大网络用户下载、保存，要想消除这种后果，是非常困难的。如果采用损害赔偿的方式，可能等到官司打完了，后果还在不断扩大，所以损害赔偿并不一定是最有效的方式。

　　第五，责任承担方式的特殊性。在网络侵权的情况下，责任承担方式也包括损害赔偿、恢复原状、停止侵害等。但是，考虑到互联网传播的快速性、广泛性等特点，如果仅仅采用损害赔偿的方式，可能难以避免损害后果的不断扩大。例如，网上已经发布某女子的裸照，受害人如果打官司要求赔偿，时间拖得很长，如果继续打下去，可能网络上的信息可能又在更大范围内传播开了，后果非常严重。因此，如果能够采取停止侵害的方式予以及时制止，就可以防止蔓延。因此，在网络侵犯隐私权发生之后，避免损害扩大的预防性措施尤为重要。

　　网络环境下的隐私涉及的问题很多，而我们现在对网络的管理、规范，尤其是对隐私权的保护，研究还不够。一方面，我们必须强调网络环境下的隐私应当受到保护，这也是民法在新的时期必须高度重视的一个问题。即便我们自愿上网，使用电子信箱等，这也不能说我们就自愿将个人信息暴露在互联网上。我们在网上与他人进行单向交流，也不是和所有人进行交流，交流的内容只限于两个人知道。我们的一切资料、信息，尽管可以通过网络形成各种信息碎片，也可以进行搜集，这种搜集也许对社会是有价值的，问题是搜集之后对这些信息做什么用途，能不能将这些信息随意散布传播。另一方面，我们必须要认真研究网络经营者的责任问题，这也是我国侵权立法中必须要解决的一个重大课题。首先，在法律上需要强化网络经营者对隐私的保护义务。因为网络运营商比一般的网络用户，其了解的个人资料更多、更全面，网络运营商常常掌握大量的电子信箱、手机号码、IP地址等资料，所以其应当负有对这些资料进行保密的义务，不能利用这些信息来营利，侵害他人隐私。网络经营者本身更不能主动传播个人信息资料。不能将网络用户的手机号码等进行转让或者发送垃圾信息等。例如最近媒体披露的某公司利用其了解的两亿个手记号码发送广告信息，这显然是有问题的。

　　其次，在考虑网络经营者的责任时，我们必须协调好鼓励信息传播与隐私权保护的关系，在任何国家，隐私都是受限制的，我们既要保护隐私，又不能将这种保护推进到一个极端的程度，因为追求这种极端的保护而给网络经营者强加过重的责任。有一个著名的学者曾经对我说过，当你养的一条狗把人咬伤了，养狗的人要负责，当网站上出现了侵害他人隐私的信息时，网络经营者也应该对自己的网站负责，也应该承担责任。我认为这两种情况还不完全一样。在考虑网络经营者的责任的时候，首先必须要看到网络在社会生活中的重大作用。一个社会要进步要发展，要开放，必须要鼓励信息的传播。因为网络信息所能够容量无限大，覆盖全球，人们都希望在网络中的信息自由流动，也希望流动的信息极大丰富、快捷，毫无疑问，信息的自由流动传播对社会的创新会带来巨大的好处，如果给网络经营者强加过重的责任，比如只要网站上出现了披露他人私人生活秘密的信息，就要网络经营者承担赔偿责任，那么这种诉讼将会像洪水一样泛滥成灾，实际上这些信息传递上去，绝大多数是审核不了的，每个网民自己都可能既是作者又是编者，都要由网络经营者对他们负责，显然不公平。而且从现有的技术水平上看，也无法做到。有的网站每天有数十万条帖子被无数网友上传，要对这些帖子的内容全部进行审阅，这是不可能的。

　　针对通过网络侵犯人格权的行为，我们可以借鉴许多国家采纳的“提示规则”。根据“提示规则”，当受害人发现人格权被侵害，则其有权通知网站经营者并要求予以删除。网站经营者受到通知后，应当采取必要措施;没有采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。例如，法国2004年6月21日的“信任数字经济法”第6条第二款规定，网络服务商一旦知晓网站刊载了违法内容时起，必须要立即采取技术手段删除有关内容，或者使公众无法访问该内容。这一经验是值得借鉴的。所以，我们认为，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，受害人有权向网络经营者发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知。网络经营者得到通知后未及时采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。具体来说，一是，受害人一旦发现侵权信息，其应当通知网络经营者。受害人在提出的时候，应当提供自己受侵害的初步证据。二是网络经营者收到通知以后，应当及时采取措施。这些措施包括删除违法信息、屏蔽违法信息等。这确实要考虑到：如果对网络经营者施加过重的责任，会妨碍技术创新和科技进步，也会妨害信息的传播。如果对其施加过高的责任和要求，那么，网络经营者对于信息传播就可能持十分谨慎和保守的态度;如果信息的性质具有争议，那么，网络经营者就可能拒绝进行传播。这样的后果可能对于信息传播造成妨害。所以在侵权责任法中应当考虑对网络经营者一个改正的机会，即给它一个主动消除影响的机会。如果在当事人提出要求之后，在规定的时间内不消除负面影响的话才承担侵权责任。三是网络经营者被告知后而没有采取措施，就应当与直接侵权人一同就损失扩大部分承担连带责任。在实践中，有些网络经营者收到通知后，可能认为，网络上的信息不构成侵权，就没有采取措施。如果网络经营者不及时采取措施，网络上的信息构成侵权的情况下，网络经营者应当与信息发布者承担连带责任。

　　需要指出的是，在例外情况下，不必要经过上述告知程序，就可以认定网络经营者应承担责任。这主要是指网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。具体来说，这些例外情形包括：一是网络经营者自身未经权利人同意擅自收集、披露、传播权利人的个人信息资料，或者通过网络与他人共同实施侵权行为，或教唆、帮助他人从事侵权行为，则其已构成侵权，应当依照侵权法承担相应的民事责任。二是网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。例如，他人在网络上发布的恶毒的辱骂他人的信息，网络经营者不需要经过审查就可以发现信息的违法，而不需要在受害人通知后才采取措施。当然，除此之外，我们要加强网络运营商的自律。网络经营者应该尽可能的通过提供技术手段，尽可能的去审查一些明显的侵权信息而从网站上进行过滤、删除。以艳照门为例，网络运营商本身是可以通过一定的技术手段对这些信息进行屏蔽、删除、过滤的，从而阻止这些信息的传播;