简论我国违约民事责任形式之协调适用

　　我国《合同法》规定的违约责任形式主要包括继续履行、赔偿损失、违约金、定金、解除合同等。这些违约责任之间如何适用得既符合立法本意，又符合法理，使之相互协调，关系到合同正义能否在司法中实现。因此，有必要对此进行研究。

　　笔者认为，违约责任形式之间在适用上可归纳为四种模式：1、兼得模式。即两种或两种以上违约责任形式可以并用，守约方可以同时要求违约方承担数种违约责任;2、选择模式。即两种违约责任性质类似，守约方选择此种违约责任，就不得追究违约方彼种违约责任;3、吸收模式。即两种责任形式之间存在吸收关系，当此种违约责任能涵盖其他责任形式时，其他责任则不再适用。一般的，大吸收小，重吸收轻;4、排斥模式。即两种违约责任之间相互排斥、矛盾，采用此种违约责任，则断然不可能采用彼种违约责任。此种模式与选择模式相近似，可以纳入选择模式。但该种模式也存在一定的特点，主要是责任形式相互矛盾，守约方不可能同时提出，无论何种立法例都采用此模式，不可能例外。所以，将此种模式单列。笔者结合以上模式，下面讨论一下我国《合同法》违约责任形式之间的协调适用问题。

　　一、继续履行

　　继续履行是我国《合同法》的提法，学理上也叫实际履行、强制实际履行、特定履行，通常称为实际履行。这是一种较为常见，也是常用的违约责任形式。特别是在金钱给付义务中普遍适用。

　　继续履行可以与赔偿损失并用，二者之间是兼得模式。当守约方要求违约方继续履行时，可以同时要求违约方因违约给其造成的损失进行赔偿。赔偿的范围既包括直接损失，也包括间接损失。对此，学界应无疑议。

　　继续履行与解除合同不能并用。因为继续履行是要求违约方继续履行尚未履行的义务，继续维持合同关系;而解除合同则要求违约方不再履行合同义务，无论是向前解除，还是向后解除，都是以消灭合同关系为目的。所以，二者相互矛盾、对立，逻辑上不能并存，采用排斥模式是唯一选择。

　　继续履行与定金能否并用。对此，理论界争议颇多。笔者认为，由于定金分立约定金、成约定金、违约定金、解约定金，所以是否均与继续履行并用，不能一概而论。立约定金和成约定金适用于立约和成约阶段，而继续履行适用于合同生效以后，前者谈不上主合同的履行问题，所以继续履行与成约定金、立约定金不能合并适用，双方的关系也是矛盾的、对立的。如果适用立约定金罚则，则表明双方的要约还未得到承诺;如果适用成约定金罚则，则表明合同还未成立或生效，那么缺乏履行合同义务的基础。

　　我国《合同法》规定的违约责任形式主要包括继续履行、赔偿损失、违约金、定金、解除合同等。这些违约责任之间如何适用得既符合立法本意，又符合法理，使之相互协调，关系到合同正义能否在司法中实现。因此，有必要对此进行研究。

　　笔者认为，违约责任形式之间在适用上可归纳为四种模式：1、兼得模式。即两种或两种以上违约责任形式可以并用，守约方可以同时要求违约方承担数种违约责任;2、选择模式。即两种违约责任性质类似，守约方选择此种违约责任，就不得追究违约方彼种违约责任;3、吸收模式。即两种责任形式之间存在吸收关系，当此种违约责任能涵盖其他责任形式时，其他责任则不再适用。一般的，大吸收小，重吸收轻;4、排斥模式。即两种违约责任之间相互排斥、矛盾，采用此种违约责任，则断然不可能采用彼种违约责任。此种模式与选择模式相近似，可以纳入选择模式。但该种模式也存在一定的特点，主要是责任形式相互矛盾，守约方不可能同时提出，无论何种立法例都采用此模式，不可能例外。所以，将此种模式单列。笔者结合以上模式，下面讨论一下我国《合同法》违约责任形式之间的协调适用问题。

　　一、继续履行

　　继续履行是我国《合同法》的提法，学理上也叫实际履行、强制实际履行、特定履行，通常称为实际履行。这是一种较为常见，也是常用的违约责任形式。特别是在金钱给付义务中普遍适用。

　　继续履行可以与赔偿损失并用，二者之间是兼得模式。当守约方要求违约方继续履行时，可以同时要求违约方因违约给其造成的损失进行赔偿。赔偿的范围既包括直接损失，也包括间接损失。对此，学界应无疑议。

　　继续履行与解除合同不能并用。因为继续履行是要求违约方继续履行尚未履行的义务，继续维持合同关系;而解除合同则要求违约方不再履行合同义务，无论是向前解除，还是向后解除，都是以消灭合同关系为目的。所以，二者相互矛盾、对立，逻辑上不能并存，采用排斥模式是唯一选择。

　　继续履行与定金能否并用。对此，理论界争议颇多。笔者认为，由于定金分立约定金、成约定金、违约定金、解约定金，所以是否均与继续履行并用，不能一概而论。立约定金和成约定金适用于立约和成约阶段，而继续履行适用于合同生效以后，前者谈不上主合同的履行问题，所以继续履行与成约定金、立约定金不能合并适用，双方的关系也是矛盾的、对立的。如果适用立约定金罚则，则表明双方的要约还未得到承诺;如果适用成约定金罚则，则表明合同还未成立或生效，那么缺乏履行合同义务的基础。

　　违约金与定金在性质上较为相似，都具有担保债务履行的功能。所以，我国合同法116规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由此，可以明确地得出二者适用时应采选择模式。

　　三、解除合同

　　解除合同与赔偿损失在立法例上有两种模式，一是选择;二是兼得。兼得关系中还根据损失的范围分为两种，即解除合同与债务不履行的损害赔偿并存，与信赖利益的损害赔偿并存。我国民法通则第115条、合同法第97条规定，二者可以并用，但对损失的赔偿范围没有规定。我们认为，赔偿范围应该既包括直接损失，也包括间接损失，但损失必须是客观存在的。缔约过失导致信赖利益损害赔偿，缔约过失责任一般因为合同不成立、无效、被撤销等情形引起。从时间上看，解除合同发生在合同成立并生效之后。从合同的效力看，被解除的合同是有效的，只不过是守约方行使了解除权从而结束合同关系。所以违约方在解除合同时，承担的是违约责任，而不是缔约过失责任，赔偿的范围不应仅仅及于信赖利益损失。

　　解除合同与定金能否并用?实际上，上面已经论述。只有当定金为解约定金，二者为兼得关系;其他定金与解除合同则是矛盾关系。

　　解除合同与违约金之间应是何种关系?有人认为，合同解除后，违约金条款也随之解除，因而二者不能并用。显然，这是错误的。合同解除是建立在合同有效基础上，当一方违约时，才出现法定解除或约定解除的情况，解除后守约方失去了履行利益，如果因行使解除权而导致违约金请求权的丧失，那么对守约方是不公平的。所以，多说认为，二者是兼得关系，可以并用。江苏省高级法院在相关的规范性文件中采纳了兼得模式。

　　由于情况的千差万别，所以在司法实践中，我们适用违约责任时，还必须结合当事人的具体约定和特定的违约形态，来协调好各种违约责任形式之间的关系。