向第三人履行、第三人代为履行与债务承担的甄别

　　2008年3月13日，被告钟某某向利来公司发出文件一份，内容为：“利来公司：我（钟某某）因分包建造工程需要，于2006年3月20日至10月31日到钢材供应商吴海滨处购买钢材，尚欠吴海滨钢材款128万元。我同意由总承包方（利来公司）在我的工程款中代付，即由总承包方直接支付给钢材供应商吴海滨钢材款128万元。”利来公司法定代表人在该文件上注明“同意代付在资金许可的情况下”。2008年3月26日，起诉讼，要求被告钟某某支付钢材款128万元，并由被告利来公司承担连带责任。

［争议］

　　对于被告钟某某应当承担付款责任没有争议。但是，对于被告利来公司是否应当承担连带责任则存在三种意见：第一种意见认为，利来公司的行为属于债务承担，因此应当承担连带责任。，如果利来公司对钟某某确实存在欠付的工程款，承诺向吴海滨承担付款责任。第二种意见认为，本案应当适用向第三人履行的规定，利来公司因此不承担连带责任。钟某某和利来公司事实上达成了由利来公司代为向吴海滨付款的协议，在利来公司拒不付款的情况下，付款责任仍然应当由钟某某自行负担。第三种意见认为，利来公司的行为属于第三人代为履行，因此不承担连带责任。利来公司与吴海滨之间并没有形成直接的债权债务关系，因此吴海滨无权直接向利来公司主张权利。。

［评析］

　　本案的纠纷由一句承诺所引发。“同意代付在资金许可的情况下”这一承诺是否足以使利来公司承担连带责任呢？要正确回答这一问题，就必须对向第三人履行、第三人代为履行与债务承担等相近似的概念作出准确的甄别。笔者认为，这种甄别可以通过“二步走”的方式作出。

第一步：以原告作为判断当事人身份的基准

　　在多个合同并存、当事人身份竞合的案件中，应当首先将原告界定为债权人，然后以此为基础确定债务人和第三人，并最终确定法律的适用。提起诉讼的原告不同，则适用的法律依据就会相应地有所区别。比如在本案中，，则就应首先确定吴海滨为债权人，进而确定钟某某为债务人、利来公司为第三人。这样就可以明确，吴海滨的诉请实质上是要求第三人向债权人履行付款义务。由于审判的重心是判断第三人利来公司是否应当承担责任，吴海滨的请求权基础也就只能是第三人代为履行或债务承担，而不可能是向第三人履行。这样，合同法第六十四条关于向第三人履行的规定就被排除。

　　债权人、债务人与第三人都是相对概念，会随着审判视角的不同而发生变化，并进而影响法律的适用。假设本案为钟某某起诉利来公司，要求利来公司依据承诺向吴海滨支付款项，则应当首先确定钟某某为债权人（施工合同中的承包方），并进而确定利来公司为债务人（施工合同中的发包方）、吴海滨为第三人。在这一假设的案件中，钟某某的诉请实质上是要求债务人向第三人履行付款义务。由于假设中的第三人是以权利人的身份出现的，则假设中吴海滨的请求权基础只能是向第三人履行，而不可能是第三人代为履行和债务承担。这样，就可以排除合同法第六十五条第三人代为履行和第八十四条债务承担的适用。

　　第二步：以承诺对象区分第三人代为履行和债务承担

　　在排除了向第三人履行的适用之后，。第三人代为履行与债务承担的构成要件事实上均包括代为清偿债务的意思表示（承诺），因此不能认为只要第三人作出了代偿债务的承诺而债权人又不表示反对即认定债务承担成立，进而要求第三人按照承诺向债权人承担责任。区分第三人代为履行和债务承担的关键在于：第三人是否向债权人作出明确的承担债务的意思表示。如果第三人向债权人作出了明确的承担债务的意思表示，则应当认定为债务承担；如果第三人向债务人而不是债权人作出承担债务的意思表示，则应当认定为第三人代为履行。

　　在债务承担中，第三人承担的实质上是一种合同责任。无论是在免责的债务承担还是并存的债务承担中，“承担人均成为合同的主体”。因此，，就必须确认第三人和债权人之间直接建立了合同关系。第三人和债权人之间合同关系是否成立，只能通过合同法关于合同订立的规定加以判断，第三人与债权人必须通过要约与承诺达成了合意。而依据合同法理论，要约人与受要约人的身份原则上都是特定的。只有受要约人才有资格就是否接受要约作出表态，才有可能通过承诺的方式与要约人订立具有法律效力的合同。受要约人以外的当事人即使有和要约人签订合同的意向，也不具备作出适格承诺的资格。

　　具体到本案中，不论将利来公司的意思表示视为合同法意义上的要约还是承诺，其与吴海滨之间都不会形成合同关系。一方面，在将利来公司的意思表示视为要约时，由于受要约人身份具有特定性，吴海滨不具备作出适格承诺的资格，不可能与利来公司订立合同。利来公司“同意代付在资金许可的情况下”的意思表示是在钟某某向利来公司出具的文件上作出的，钟某某在制作该文件时明确以利来公司为行文对象，则利来公司的答复也应当推定为仅仅针对钟某某作出；另一方面，在将利来公司的意思表示视为承诺时，则自该承诺到达要约人钟某某时合同便依法成立，吴海滨更不可能基于该承诺与利来公司订立合同。总之，利来公司并未因其向钟某某作出的意思表示而与吴海滨建立起直接的合同关系，吴海滨也因此不能依据债务承担的规定直接向利来公司主张权利。从另一个角度来看，利来公司与钟某某关于向吴海滨代付款项的约定实质上属于第三人利益合同。虽然约定的内容对于吴海滨有利，但基于合同的相对性，吴海滨不能直接依据利来公司与钟某某之间的约定主张权利。但是，这并不意味着利来公司对其承诺就不需要承担任何法律责任。如果钟某某认为利来公司违反了约定，则钟某某可以直接依据合同关系向利来公司主张权利。

　　最后应当强调的是，债权人是否同意第三人代偿债务的意思表示在第三人代为履行和债务承担中具有不同的意义，。在债务承担当中，。第三人向债权人作出了明确的承担债务的承诺而债权人又没有明确表示反对的，。这种推定的前提是，第三人必须向债权人作出过代偿债务的意思表示；在第三人代为履行当中，第三人仅仅向债务人作出过代偿债务的意思表示，债权人是否同意对第三人而言并不具有任何法律上的意义，。