开发商、包销人与买受人的诉讼地位

　　 开发商、买受人、包销人三方在合同中对于各自权利、义务的约定，决定着三方当事人在因买卖合同而产生的纠纷中的诉讼地位，因此，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二十二条的后半段规定了出卖人（开发商）、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。

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　　 在买受人因买卖合同与开发商和包销人发生纠纷后，确定三方当事人的诉讼地位，需要考虑买受人与开发商、包销人在买卖合同中对于各自权利义务的约定，特别是对于债务承担的约定。在买卖合同中，开发商、包销人与买受人以下对于合同履行过程中因开发商违约所产生的责任由谁承担的不同约定，会导致当事人不同的诉讼地位：

　　 (1)开发商、包销人与买受人在买卖合同中约定，合同履行过程中如因开发商方面违约，所产生的一切责任由开发商承担，当买受人的合同权利受到侵害时，买受人应将开发商作为被告提起诉讼，同时根据开发商、包销人与买受人的约定，不需通知包销人作为第三人参加诉讼。这不是对解释第22条前半段规定的违反，而是基于三方当事人间的约定，在买卖法律关系中免除了包销人的责任，使其无需参加到买受人与开发商之间的买卖合同纠纷中。但是如果在案件没有进行实体审理前，人民法院已按照解释第22条前半段的规定通知包销人参加诉讼。诉讼仍可在有包销人参加的情况下继续进行，只是根据当事人间的约定，不得判决包销人承担责任。

　　 (2)开发商、包销人与买受人在买卖合同中约定，合同履行过程中如因开发商方面违约，所产生的责任由包销人承担，当买受人的合同权利受到侵害时，买受人提起诉讼会出现两种情况：一是买受人将开发商和包销人作为共同被告；二是买受人只将包销人作为被告提起诉讼。前一种情况是适当的，因为从法律关系上讲，买卖合同的出卖人是开发商，包销人只是共同行为人，当事人可以在合同中约定责任的承担者，但最终责任应由谁承担，需在人民法院实体审理后确定．在案件尚未审理前，根据买受人的请求，可以将开发商与包销人作为共同被告。而第二种情况则是不当的。因为，首先买卖合同中约定权利义务的条款是三方当事人共同订立的，因此约定发生纠纷，根据合同的相对性原理，三方当事人均应参加到诉讼中来；其次包销人承担责任的情况，一是买卖合同被认定无效或解除时，须返还买受人的购房款，一是承担违反买卖合同的违约责任。不论哪种情况，均需在对买卖合同审查、认定的基础上确认，而买卖合同的法律关系是在开发商与买受人之间建立的；第三从法律关系上讲，买卖合同的出卖人是开发商，包销人只是共同行为人，当事人可以在合同中约定责任的承担者，但最终责任应由谁承担，须在实体审理后确定，在案件尚未审理前，在程序上确定各方当事人的诉讼地位，仍宜将开发商作为合同的一方当事人与包销人作为共同被告。因此，如果买受人执意只将包销人作为被告提起诉讼，人民法院应将开发商追加为共同被告。有人主张，出现此种情况，可在立案时对买受人进行必要的释明，买受人执意只将包销人作为被告提起诉讼的，人民法院可不予受理。但这样做，无论是释明，还是不予受理，均无法律依据。在开发商与包销人作为共同被告的情况下，人民法院实体审理时，应根据三方当事人的约定，对买受人合同权利受到的侵害，判决包销人承担相应的责任。当事人间的这种约定，体现了免责的债务承担原理。虽然在此种情况下，如果是债务的全部转让则第三人（包销人）将完全代替债务人（开发商）的地位，但由于因包销产生的买卖合同的特殊性，从诉讼程序讲，开发商的诉讼当事人地位不可替代。

　　 如果开发商、包销人与买受人在买卖合同中约定：买受人将购房款交付包销人，在买受人迟延交付或不按约定交付的情况下，包销人可否单独作为原告对买受人提起诉讼呢，回答是肯定的。因为依据包销合同，包销人已将包销款全部或部分支付开发商，而依据买卖合同，收取购房款本是出卖人即开发商的权利，但根据三方当事人在买卖合同中的约定，开发商将收取购房款的权利全部或部分让于包销人，收取买受人的购房款即变为包销人的权利，当此权利受到侵害时，包销人有权作为买卖合同权利的受让人对买受人提起诉讼。这体现了合同权利转让的原理。虽然在权利部分转让情况下，受让人（包销人）作为第三人加入到原合同关系中，与原债权人（开发商共享债权，但由于因包销产生的买卖合同的特殊性，如果一定要求开发商作为买卖合同的出卖方单独或者与包销人作为共同原告起诉，在开发商不予配合的情况下，包销人的权利便得不到保护，这样对包销人是极不公平的。

　　 (3)开发商、包销人与买受人在买卖合同中约定，合同履行过程中如因开发商违约，所产生的一切责任由开发商和包销人共同承担，当买受人的合同权利受到侵害时，买受人应将开发商和包销人作为共同被告提起诉讼。如果买受人只将开发商作为被告提起诉讼，人民法院应将包销人追加为共同被告。根据三方当事人的约定，对于买受人合同权利受到的侵害，人民法院应判决开发商和包销人承担连带责任。当事人间的这种约定，体现了并存的债务承担原理。