瑕疵股东与虚假股东的区分

瑕疵股东与虚假股东的区分

公司法实践中，出资者虚假出资但同时具有股东名义的现象普遍存在。对此种出资者的资格认定，司法实践中争议较大。笔者认为，虚假出资现象涉及复杂的公司法基本原理，应当根据不同情况，将虚假出资者区分为瑕疵股东和虚假股东，确认其不同的地位和法律责任，消除司法歧见，公平保护民事主体的合法权益。

一、问题的提出

甲与乙于1996年4月共同出资设立A有限责任公司。公司章程记载股东为甲、乙，工商登记乙以100平方米二层楼房折价55万元作为投资，甲投资45万元。但实际乙投入的房屋没有房屋产权证，也未办理产权变更手续，亦无任何文件证明房产的价值与投资情况；甲实际投入3万元。乙未对A公司进行管理，也未从A公司分红、履行股东义务。1996年4月至1997年6月底止，乙实际向A公司收取该二层楼房房租12万元。1997年6月该房屋被乙拆除。1999年9月10日甲与丙签订协议，称：乙55万元投入占55%的股份已经消失，原属乙的股份由丙承担。甲、丙补足注册资金，变更了工商登记。2001年2月乙对A公司、甲、丙提起诉讼，请求确认其股东资格，甲与丙所签协议无效。

审判中，一、二审均认为即使乙的投资没有到位，亦不影响乙享有的股东权利、承担股东义务，判决股东大会决议及股权转让协议均无效。再审认为，本案实质问题在于乙是否系该公司股东。由于A公司成立时该房屋没有房屋产权证，未办理产权变更手续；A公司成立后向乙向A公司收取该房屋的租金；乙并于1997年6月将该房屋拆除；乙不享受股东权利、承担股东义务，故应认定乙不是A公司股东，甲与丙所签协议只是确认了这一事实，判决撤销一、二审判决，驳回乙的诉讼请求。

本案的关键是乙是否系A公司的股东，如果是，则即使乙出资存在瑕疵，其仍应享有股东权利；如果否，则其为A公司的虚假股东，股东大会决议及股权转让协议均应有效。具体问题包括：第一、何为虚假股东，虚假股东与瑕疵股东有何区别，虚假股东是否需要承担对外责任？第二、区分虚假股东和瑕疵股东的原则是什么？第三、应当依据什么原则，采信能够证明股东资格的证据？等等。

二、瑕疵股东和虚假股东的概念及其地位

对虚假出资者，有学者统称为空股股东，并认为依照空股股东的一般原理，其应被视为法律上的股东。[1]笔者认为，虚假出资者应分为瑕疵股东和虚假股东，虚假股东和瑕疵股东的地位截然不同。

（一）瑕疵股东

1、瑕疵股东的概念

瑕疵股东，指用以出资的财产或财产权利本身存在瑕疵，或出资行为有瑕疵的出资者。[2]

在司法实践中最常见、最典型的瑕疵，应属出资瑕疵。出资瑕疵根据不同标准可以有不同分类。我国《公司法》所调整的出资瑕疵主要有三种：其一，出资评估不实。即公司股东以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资时，其评估价额高于出资财产的实际价额；其二，虚假出资。即公司的发起人或股东在出资过程中未交付货币、实物或未转移财产所有权，表面上出资而实际未出资的情形；其三，抽逃出资。即公司股东在公司成立后将所缴纳的出资暗中撤回却仍保留股东身份的行为。

2、瑕疵股东的法律地位

，出资瑕疵分为两种：其一，股东出资虽有瑕疵，但企业注册资本已经达到最低的法定限额，即一般出资瑕疵；其二，企业注册资本没有达到最低的法定限额，不认可其为法人，即严重出资瑕疵。在一般出资瑕疵的情况下，公司仍具有法人资格，股东的法律地位得到承认，其仍受到股东有限责任原则的保护；在严重出资瑕疵的情况下，公司在个案中不再被承认为法人，而被认为是类似于合伙企业性质的共同体，瑕疵出资者在性质上虽仍属于该共同体的出资人，但其已经不是有限责任公司的股东，不受股东有限责任原则的保护，对外可能承担无限责任。无论是一般瑕疵，还是严重瑕疵，瑕疵股东作为出资人的地位均得到承认，区别仅在于其是否受股东有限责任原则的保护。

（二）虚假股东

1、虚假股东的概念

虚假股东至今尚无明确的概念，鉴于司法实践中此种情况较为多见，司法上的歧见严重影响了对公民合法权利的保护，笔者试作如下定义：虚假股东是指实际上不具备出资者地位而在工商登记等形式上具有股东名义者，包括被冒名股东、挂名股东以及其他虚假出资者。

从公司法理论上说，虚假股东是存在的。如被冒名股东，学界认为，凡被虚构以及被盗用姓名或名称的主体，从未作过持有股权的意思表示，皆不应被视为法律上的股东，不应赋与其股东权利和义务，否则违背所有权制度的基本法理。[3]

从法律规定上说，尽管《民法通则》和《公司法》对企业法人的虚假股东情况没有进行规范，但是，：“个人合伙、或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”国家工商行政管理局1997年发布的《关于严格核定企业经济性质有关问题的通知》对错误登记企业性质的情况做了规定，如第3条规定要坚决纠正因 “挂靠”而导致产权不清的情况。1998年国家工商行政管理局与财政部、国家税务总局等联合发布的《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》也就此问题做了进一步规定，其实质就是要正确认定企业的性质与股东。就司法实践而言，二十世纪九十年代，审判实践中遇到了许多需要正确认定“红帽子”企业性质的案件，从企业产权构成角度看，实质都是股权资格问题。因此，只要承认公司章程、工商登记等存在错误的可能，就必然要承认虚假股东的存在。

2、虚假股东的地位

虚假股东的地位与瑕疵股东有什么区别？简单地说，两者的权利义务不同。瑕疵股东在对公司和其他出资者承担责任时，该出资者仍然享有股东权利，承担股东义务。，即否定了其在该公司中的出资者地位，其与公司无事实上的关系，在公司不享有任何权利，公司和其他的股东也不能要求其承担虚假出资的违约责任。因此，虚假股东与瑕疵股东截然不同。

出资评估不实和抽逃出资的瑕疵股东的法律地位在实践中较无争议，而完全虚假出资的瑕疵股东和虚假股东的区别是公司法实践中的难题，两者的证明形式具有很多相似之处，较难区分。欲对虚假股东和瑕疵股东进行明晰的区分，首先应当从股东资格的证明形式展开论述。

三、股东资格的证明形式

公司无处不在，但何为股东，各国法律大多无明确的规定，我国《公司法》亦然。理论界也没有作出有说服力的概括。故虽股东资格的认定应以股东概念为基础，但本文不对股东概念进行探讨，只讨论股东资格的证明方式。

任何权利均可通过各种形式来证明，凡可依法证明其股权有效存在的，即为股东。股权证明形式包括出资协议、出资事实、持股证明、股东名册、公司章程、公司注册登记等。一个权利没有瑕疵的公司股东，下列证明形式均应一致：第一，在公司章程上被记载为股东；第二，在工商注册文件中被登记为股东；第三，被记载入股东名册；第四，持有出资证明书、股票等持股证明；第五，签署出资协议或股权转让协议等；第六，实际履行出资义务；第七，在公司管理中享有股东权利、履行股东义务。

在诉讼中，上述股东资格的证明形式物化为各种形式的证据，；如果各种证明形式之间存在矛盾，。

1、公司章程

公司章程是公司内部自治规约，也是公司设立的必要条件。股东签署的公司章程对内是确定股东及其权利义务的主要根据，具有对抗股东之间其他约定的效力；对外具有公示的效力，是第三人据以判断公司股东的依据。根据学界对章程记载事项效力的一般理解和我国《公司法》第22条、第73条的规定，对公司章程和股东资格的关系，我们可以初步认为：第一，公司章程记载对于股份有限公司发起人和有限责任公司原始股东具有重要意义，是确认其股东资格的必要形式；但不能据此认为，凡记载于公司章程的即为股东；第二，对于非发起人股东，如受让股权的股东，公司章程记载并非其成为股东的必要形式。

在司法实践中，公司章程记载不规范、不及时、不准确，与股权实际持有情况发生矛盾的问题时有发生，审理时应当根据实际情况分别处理。如有证据证明股东确实已经出资，并参加了股东会，分取了红利，但因公司的过错，未变更公司章程记载，致使股东名册、工商登记均未变更。笔者认为，对于这种情况，应采取保护无过错方的原则，在该股东与公司、其他股东发生股权纠纷时，确认其股东资格，否则司法将有违实体公正的立场。

2、股东名册

股东名册是为了反映公司股东的现状，由公司依法制作并置备的帐簿。我国《公司法》第31、36、134、145条规定，有限责任公司、股份有限公司应当置备股东名册。从本质上说，股东名册是公司的内部记录。各国、地区公司法律虽普遍认为股东名册具有当然授予股东资格的法律效力，[4]但这种效力并不是唯一和确定的。有学者指出：“股东名册虽然很重要，但它只是公司必须和可以载明的资料的一个表面证据，。” 韩国学者李哲松也认为“股东名册的记载不具有创设权利的效力，实体法上没有取得股份者，即使进行了名义更换，也不能取得股东权。”[5]

我国《公司法》未对股东名册效力作出规定，股东名册和股东资格之间的关系难以从《公司法》本身寻找答案。但从公司法原理上说，股东名册主要用于调整公司和股东的关系，股东名册由公司保存，随着股东的变化而变更股东名册是公司的义务。股东名册应当具有以下效力：第一，记名股东对抗公司的功能。即在无其他人向公司提交有效的相反证据的情况下，凡在股东名册上记载为股东的，仅凭该记载就可以主张自己为该公司股东，无需向公司举证自己的实质性权利。第二，公司免责的功能，即公司在已尽保管、登记义务的前提下，公司可将股东名册上记载为股东者视为真实股东，并认定其红利分派请求权、表决权、新股认购权等权利；即使股东名册上的股东并非真实股东，亦可免除公司的责任。第三，由于股东名册仅为公司的内部记录，非法定公示文件，股东名册的记载不能对抗拥有其他有效证据的真实股东，也不能对抗第三人。

3、工商登记

工商登记的功能主要是政府对进入市场的市场主体资格进行审查以减少市场交易风险，其内容因其公示性而对第三人具有公信力。根据我国《公司法》及《公司登记管理条例》的规定，公司设立必须经由工商行政机关登记；有限责任公司股东发生变更，应当自变动之日起30日内申请变更登记。但是，工商登记对股东姓名或名称的记载是否系确认股东资格的必要条件，实践中有不同认识。正确看待工商登记法律效力的关键在于弄清其性质，即其到底是创设权利，还是证明权利？

工商登记属于商业登记之一种，根据商业登记理论，商业登记分设权性登记和证权性登记。《民法通则》第37条规定，法人仅需具备四项条件，即可成立，公司股东的姓名或名称不是公司设立的必备要件。而且我国《公司登记管理条例》第31条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记。”可以推断，第一，只有“ 股东发生变动后”，才能办理工商变更登记，股东变更在前，工商登记在后，因此，工商变更登记并不是继受股东取得股权的必要条件；第二，向工商行政管理部门办理变更登记手续是公司的法定义务，而非股权转让双方的义务。因此，尽管工商登记对于公司设立来说，系必要条件，属设权性登记；但其所记载的股东姓名或名称，对股东资格来说，仅具有证权性作用，而且不能反过来认为，未经工商登记即非股东。

综上可知，我国公司法规所要求的股东的工商变更登记，并非股权移转的生效要件，但其具有公信力，对第三人产生登记对抗效力，工商登记可以被股东作为证明其股东资格并对抗第三人的表面证据，第三人也可以凭借工商登记来对抗其他人（包括真实股东）的权利要求。在公司与股东之间，股权转让人之间，工商登记并无创设股东资格的法律效力；股东资格的认定，应当根据股东是否实际履行股东义务、享有股东权利和其他权属证明形式进行判断。

4、持股证明：出资证明书、股东凭证、股票等

我国《公司法》第30条规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书；第136条规定，股份公司应当在登记成立后，即向股东正式交付股票。出资证明书、股东凭证或股票，是最具有实质意义的股东资格证明，在无充足的证据证明此类持股证明为虚假或不合法时，即可以此确认其股东资格。[6]

在出资证明书、股东凭证、股票的持有者要求确认其股东资格时，应当注意：第一，此类证书的持有者所主张的权利只能对抗公司和股权的转让方，但不能对抗任何善意第三人，因为此类证书的效力只发生于公司与股东或转让双方之间，不具有任何公示性。第二，凡可以其他方式证明转让出资确实存在时，就不应以没有规范的持股证明之类的理由，来否定事实持股者的股东资格。

5、出资协议或股权转让协议

出资协议是原始股东之间为组建公司而达成的合同，反映了双方当事人的真实意思表示。而股权转让协议则是股东与受让人之间就股权转让达成的原始协议，也反映了转让双方的真实意思表示。出资协议或股权转让协议均为出资者获得股权的原始证明，反映了签署协议的双方和公司的基础关系，因此，出资协议或股权转让协议是股东资格的证明形式之一。

6、实际出资

《公司法》规定，未缴纳所认缴的出资、出资评估不实、虚假出资的股东，应当向已经足额缴纳出资的股东承担违约责任，同时应当向公司承担差额补缴责任。因此，虽然实际出资是股东对公司的最重要的义务，但股东不出资一般只导致相应的民事责任和行政责任，并不必然否定其股东资格。是否实际出资仅系证明股东资格的证据之一，而不是股东资格的必要要件，不能仅以未出资否定股东资格。但是，从另一方面来看，由于实际出资系股东享受权利的实际基础，因此，尽管不能一概认定实际出资者即公司股东，但在没有充分相反证据的情况下，实际出资是证明股东资格的有力证据。

7、实际享有股东权利、承担股东义务

享有股东权利、承担股东义务是取得股东资格的结果，而不是取得股东资格的条件或原因。但是从公司运行角度考虑，如果否定已实际享有股东权利者的股东资格，将使许多已经确定的公司法律关系发生变化，影响交易安全和社会稳定。而且，在多数情况下，只有股东才可能享有股东权利、承担股东义务，这是股东资格的证明方式之一。因此，对于实际享有股东权利、承担股东义务者，在其他证据均存在矛盾或无法证明其非股东的情况下，原则上应当认定其股东资格；当然不能反过来说没有实际享有股东权利的就不是股东。

四、股东资格证明形式的分类和采信原则

（一）证明形式的分类

公司法既是团体法，同时也是个人法。作为团体法，强调交易秩序的稳定和对第三人利益的保护，因此公司法奉行公示主义和外观主义，[7]重视各种具有外观效果的证明形式；但是，公司法同时也是调整股东之间个人关系的法律，在调整个人关系时，公司法尊重民法中行为人意思表示应当真实的原则。

基于上述原则，各种股东资格证明形式大体可以分为两类：工商登记、公司章程、股东名册、持股证明等主要涉及股东与公司之间的法律关系，以及股东、公司与第三人之间的外部法律关系，均为具有公示效果的证明形式，属于书面的形式证据；而出资协议、股权转让协议或实际出资、实际享有股东权利、承担义务主要涉及股东之间之间的内部法律关系，均调整股东个人之间的权利义务，因此对于判断股东资格来说，属于实质证据。

（二）各种证明形式的采信原则

基于对形式证据和实质证据的区分，认定股东资格应当按照以下基本思路进行：

1、分析争议的法律关系是属于个人法调整还是属于团体法调整。在与公司法相关的法律关系中，有些属于个人法上的法律关系，应当优先考虑民法规则上个人法规则的适用，根据民法“意思表示真实”原则，优先适用实质证据，以尊重股东的真实意思。有些属于团体法上的法律关系，应当优先考虑团体法规则的适用。如挂名股东与隐名股东之间发生的股权确权争议，属于个人法上的调整范围，应当根据当事人之间的约定探究其真实意思表示；而股东与公司之间、股东与第三人之间就股东资格发生的争议，属于团体法的调整范围，可直接按公示主义和外观主义原则，根据工商登记等形式证据认定股东资格。

2、当证明股东资格的上述证据互相发生矛盾时，，[8]按照争议当事人的具体构成，优先选择适用相应的证据，对股东资格作出正确的认定。第一，第三人对股权提出争议，，因为工商登记具有法定的公示公信力，除非有充分证据证明公司设立规避法律、实际不符合公司设立条件；第二，股东与公司之间就股东资格发生争议，应当优先根据公司章程、股东名册的记载作出认定，但根据实质证据能够作出相反认定或公司、股东在行为时应当知情的，应当依照实质证据认定股东资格；第三，股东之间发生争议时，应当优先根据实质证据来认定公司股东，实质证据不够明确的，可以结合形式证据加以认定。如实际出资和股东名册、工商登记发生矛盾，应当以实际出资和实际享有股东权利为准。

（三）虚假出资情况下瑕疵股东、虚假股东的区分

近来，在公司法理论中，有一种强调公司法外观主义的倾向。在审判实践中，表现为将在公司股东的形式证据即工商登记、股东名册、公司章程上署名的股东都认定为真实股东，而要求其承担对内、对外责任。这种倾向忽视了公司法的实践中还存在个人法上的法律关系，损害了与公司无关者的利益。就虚假股东问题发生的争议，常属此类。

股东之间就股东资格发生争议，或者争议虽发生于公司和股东之间，但公司清楚股东权利的实际行使情况，应当适用民法理论中的 “真意主义”（即尊重行为人真实意思表示）来解决，重视实质证据而非形式证据。在虚假出资情况下，根据真意主义，如果出资协议、实际出资、实际享有股东权利等实质证据反映虚假出资者具有愿意成为该公司股东的真意，那么该虚假出资者即该公司的瑕疵股东；如果所有这些证据无法反映该虚假出资者有成为公司股东的真意，甚至有相反的证据证明其不愿成为该公司股东，那么该虚假出资者即该公司的虚假股东。

在实质证据的内容互有矛盾时，对实质证据的判断应当遵循以下准则：根据真意主义，由于出资协议等证据的内容往往与工商登记一致（否则不可能获得工商登记），因此实际出资、实际享有股东权利的事实往往更能有效地证明股东资格。也就是说，如果瑕疵股东和虚假股东在各种形式证据和是否实际出资都没有区别的情况下，最终对区分瑕疵股东或虚假股东具有决定性意义的证据是实际享有股东权利、承担股东义务。

五、瑕疵股东和虚假股东的民事责任

（一）瑕疵股东的民事责任

1、瑕疵股东对其他股东的责任。我国《公司法》第25条对此明确规定：有限责任公司股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额；股东不按前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。由第25条的规定可以解读：瑕疵股东应对其他股东承担违约责任。

2、瑕疵股东对公司的责任。我国《公司法》第28条规定，有限公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额。根据这一规定，在以实物出资时，瑕疵股东应对公司承担“差额补缴责任”。虽然《公司法》第28条仅规定了现物出资不实的情况，但从法理上说，现金出资和现物出资，仅是出资形式的区别，其作为出资的性质是相同的，应适用相同的规则。

3、瑕疵股东的对外责任。在公司存续时，无论企业实有资金是否达到法定最低限额，是否应当否定其法人格，瑕疵股东对企业债务所应承担的都是一种补充性的责任，应当先以企业财产清偿其债务，企业财产不足清偿的，方可请求瑕疵股东在其出资与注册资金差额内承担有限清偿责任（一般瑕疵）或者承担无限清偿责任（严重瑕疵而否定法人格时）。在否定公司法人格的情况下，公司虽不是法人，但其本身作为出资者组合而成的团体仍然存在，股东类似于合伙人的地位，故出资者应对团体债务承担无限清偿责任。

（二）虚假股东的民事责任

学界和司法界对于虚假股东应当承担什么民事责任，存在不同看法。鉴于被冒名股东和挂名股东是虚假股东的两种特殊形式，因此分析这两类股东的民事责任，具有借鉴意义。

1、被冒名股东和挂名股东的民事责任。所谓冒名股东，是指虚构法律主体或盗用他人名义持有股权者。被冒名股东从未作出过持有股权的意思表示，故其不应被视为法律上的股东，不应赋予其股东权利，更不能追究其股东责任，否则，违背真意主义和所有权制度的基本法理。冒名股东，作为实施冒名行为的实际法律主体，实际行使着股东权利，所以应被认定为公司的股东，承担对内对外的民事责任。

挂名股东是指具有股东的形式特征，但基于与他人的约定，其名下的出资全部或部分由他人投入并由他人享受股东权利的人。与挂名股东相对应，实际出资者被称为隐名股东。当挂名股东和隐名股东就股东资格发生争议时，应当适用个人法规则，根据实质证据认定隐名股东的股东资格。但是，应当注意，第一，当挂名股东、隐名股东与公司或第三人就股东资格发生争议时，不能以双方约定对抗善意第三人，应当认定挂名股东具有股东资格，对外承担责任。第二，如果公司与股东之间发生争议，而公司或公司所有股东应当知道该隐名股东的存在并承认其权利的，应当根据实质证据，认定隐名者的股东资格；公司不知道该隐名股东的存在的，则应当按照外观主义的要求，根据形式证据来认定股东，但是隐名股东至少可以根据其与挂名股东之间的协议，向公司要求进行形式证据的变更或诉请确认其股东资格。

综上，可以推断，虚假股东与公司无事实上的关系。在内部关系中，虚假股东在公司不享有任何权利，公司和其他的股东也不能要求其承担虚假出资的违约责任。在外部责任上，只有在善意第三人根据工商登记要求公司登记股东承担出资不足责任时，虚假股东才对外承担责任；在承担责任后，虚假股东可要求公司予以清偿。但是，虚假股东中对其股东名义不知情的，不需要承担对外责任，如被冒名股东。

2、虚假股东对外承担责任的理论基础。近期有学者提出，一方面否定虚假股东的股东资格，另一方面又要求其对外承担出资不足责任，将使虚假股东的权利义务处于严重失衡境地，也有违股东资格的取得原则。[9]在审判实践中，有些法官也提出这一问题，并认为凡在各种形式证据中登记为股东的，均应当认定其为瑕疵股东，承担对内对外责任。笔者认为，要求虚假股东承担对外责任并非基于股东出资责任的规定，而是由于虚假股东如果知道其具有股东名义而不予纠正，可视为有一定过错，对第三人起了误导作用，根据公示公信原则，从保护善意第三人利益，维护市场秩序角度出发，应当承担一定责任；而瑕疵股东承担出资不足责任的法理在于公司股东的出资责任，两者适用的并非同一法理，因此不能以此为由认定虚假出资者即为瑕疵股东。何况，虚假股东可以通过根据民法理论向公司追偿其所承担的债务，理论上并不矛盾。