新《公司法》对股东代表诉讼制度的规定

企业股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益等权利。股东权包括自益权和共益权两种。自益权是股东以从公司获得经济利益为目的的权利，而共益权是股东以参与公司的经营为目的的权利。我国公司法中规定的股东共益权主要包括：表决权、股东大会召集请求权、提案权、质询权、会计文件查阅权、董事监事和清算人解任请求权等。但笔者认为，从行使权利的目的和行使权利的后果看，股东代表诉讼提起权应纳入股东共益权的范畴。首先，从行使权利的目的看，股东行使代表诉讼权主要还是为了维护企业的利益，当然作为企业股东其也间接地维护了自己的利益。其次，从行使权利的结果看，胜诉的直接利益归于企业，提起诉讼的股东只能以其持股比例与其他股东间接分享企业的胜诉利益。

新《公司法》第一百五十二条：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，；监事有本法第一百五十条规定的情形的，。

　　监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，。

新《公司法》第一百五十二条第一次以法律的形式正式在我国确定了股东代表诉讼制度。作为现代公司法的一项重要内容，股东代表诉讼制度成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要的作用。

1、原告的资格

为了防止恶意股东进行滥诉，作为股东代表诉讼中的原告资格主体的股东，是有一定的限制条件的，新《公司法》对股东的原告资格有一定的规定。新法对有限责任公司和股份有限公司作出不同的规定，在有限责任公司中规定为单独股东权，持一股的股东即可以提起股东代表诉讼，而在股份有限公司中则规定为少数股东权。根据新法第一百五十二条的规定，股份有限公司必须连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份，才有权提起股东代表诉讼。

新《公司法》对原告资格的限制类似于域外的一些规定，各国和地区法律一般都对该资格进行了限制。美国采取“同时拥有股份”原则，即提起代表诉讼的股东必须从被告对该公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。该原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后故意买入股票而通过诉讼牟利的投机行为。日本和我国台湾地区采用简单的固定期限限制。《日本商法》第267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。为了证明持股达六个月以上，记名股东必须在股东名册上登记为股东超过六个月，无记名股东则必须将股票寄存于公司达六个月以上。但如果公司成立未满六个月，则只要在公司成立后持续持有公司股票者就可以提起诉讼，不须受持股六个月期限的限制。我国台湾地区公司法第214条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上。

2、被告的范围界定

根据新法规定，股东代表诉讼的被告应当是滥用股权的股东、公司董事、监事和高管人员，公司实际控制人，以及侵犯公司利益的其他人。由此可见，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。

新法第二十条规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任；新法第二十一条规定，公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其他人通过关联关系损害公司利益，致使公司遭受损害的，应当承担赔偿责任；新法第一百一十三条规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；新法第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

3、公司的法律地位

公司在诉讼中应当处于第三人的诉讼地位，公司不得以提起诉讼的方式替代参加诉讼。新法对公司在股东代表诉讼中的地位没有做出明确规定，但公司是该类案件涉诉法律关系的一方当事人，股东在诉讼中维护的是公司权益，如果原告股东胜诉，判决结果应当归于公司，而参照《征求意见稿》第四十三条的规定，公司为必须参加诉讼的第三人，。因此，公司应当处于第三人的诉讼地位。

4、其他股东的诉讼地位

在实务操作中，提起股东代表诉讼的人为原告，股东代表诉讼案件开始以后，应当允许其他股东作为共同原告参加诉讼，但是参加诉讼的主张应当与原告一致，不能增加诉讼请求。

5、股东代表诉讼的前置程序

根据新《公司法》第一百五十二条的规定，股东代表诉讼制度的前置程序有两步骤：，如果监事侵害公司权益，：第二，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，。

但同时，第一百五十二条规定了前置程序的免除条件，根据第二款的规定，“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，。《征求意见稿》第四十二条的规定对“情况紧急”的界定可作参考，包括：1.有关财产即将被转移；2.有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；

3.其他紧急情况，必须立即起诉，如被告董事逃避有妨碍追究责任之虞的情形。

，否则直接引发代表诉讼既是对公司诉权的侵害也会在很大程度上浪费诉讼成本，如果公司可以通过其他非诉的途径也能很好维护公司的利益，则可以提高公司的经济效益免除公司及股东的诉累，。美国《模范商事公司法》规定的“竭尽公司内部救济”原则即为此例，要求原告股东在提起代表诉讼之前必须首先请求公司治理机构提出向危害公司利益的不正当行为实施者主张赔偿，当公司明确或公司的行为表示其拒绝或怠于行使救济权及超过法律规定的答复期后公司不作表示时，。