抵押合同未办理抵押登记 抵押人还要承担责任吗?

　　【基本案情】

　　章某、白某夫妇于2012年6月12日向文某出具借条一张，载明：“今借到文某现金计人民币壹拾万元整，借期一个月。借款人：章某、白某，2012.6.12.”，借款10万元。同时，章某在借条上注明“此款用我朋友朱某在X县XX镇字第X号房产担保”。朱某在该注明内容下方签注“同意担保，朱某2012.6.12.”，但双方未办理房产抵押登记，朱某将其房产证交由文某保管。

　　借款到期后，章某、白某夫妇未能归还借款，文某多次索款无果。2014年3月22日，朱某在该借条上签注“同意继续担保。朱某14年3月22日”。此后，章某、白某夫妇经文某多次催要借款，仅按双方口头约定借款月息2分归还利息2000元。故原告文某起诉，、白某归还借款本金10万元，利息3.2万元(按双方借款时口头约定月息2分计算至2013年11月12日)，由被告朱某对以上借款本息承担连带清偿责任。

，双方当事人自愿达成调解协议：

　　一、被告章某、白某于2015年1月31日前归还原告文某借款本金3万元;于2015年6月30日前归还原告文某借款本金7万元及利息(自2012年7月13日至实际还款之日止按月息2分计算)。

　　二、被告朱某对被告章某、白某上述借款本金10万元承担连带清偿责任。

　　【案件分析】

　　本案争议焦点在于原告文某与被告朱某之间是否成立抵押法律关系?

　　(一)抵押合同成立

　　根据我国《物权法》第185条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”本案原告文某与被告朱某虽未签订单独的书面抵押合同，但借款人章某在借条上注明“此款用我朋友朱某在X县XX镇字第X号房产担保。”被告朱某作为该房屋产权所有人在其注明内容下方签注“同意担保，朱某2012.6.12.”，并将房产证交由原告文某保管，从被告方在借条上的书写内容、签字行为及原告文某收取房产证、提供借款的行为分析，双方已达成了借款抵押合意，且该抵押符合《物权法》第185条所规定。抵押合同一般包括下列条款：(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权范围;(四)担保的范围。故双方已形成明确的书面抵押合同。

　　(二)抵押担保范围为借款10万元

　　根据《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案当事人虽未办理房产抵押登记，抵押权未能依法设立，但抵押合同自成立时生效。从借条载明内容看，原告文某与被告章某、白某夫妇形成定期无息借款，被告朱某以自有房产为该笔借款提供抵押担保，故其抵押担保范围仅为借款10万元。

　　(三)口头约定2分利息有效

　　原告文某在起诉中称“双方借款时口头约定月息2分”，根据《合同法》第10条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”的规定，原被告在协议借款时有权口头约定符合法律规定范围内的借款利息来作为借条的补充约定，且只要该口头利息约定能由原告举证证明或借款人自认，其主张借款人归还借款利息的诉讼请求即能被依法予以支持。

　　(四)朱某要承担连带清偿责任

　　在借款到期后，被告夫妇未能归还借款，因被告朱某未将抵押房产办理抵押登记，导致原告文某无法直接行使抵押权，根据《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，原告文某有权要求被告朱某继续履行担保责任，或可以行使抵押合同上的担保权，要求抵押人朱某应当以抵押房产的价值为限承担连带清偿责任;或可以行使违约损害赔偿请求权，要求抵押人朱某应当以抵押房产的价值为限承担补充清偿责任。故原告文某要求被告朱某对借款本金10万元(若在抵押房产的价值范围内)承担连带清偿责任的诉讼请求，应依法予以支持。

　　综上所述，抵押人未办理抵押登记时，债权人有权请求其继续履行合同，或可以行使抵押合同上的担保权，要求抵押人应当以抵押物的价值为限承担连带清偿责任;或可以行使违约损害赔偿请求权，要求抵押人应当以抵押物的价值为限承担补充清偿责任。