共有不动产之执行问题探析协议离婚的财产分割

离婚财产分割即夫妻共同财产的分割，是指离婚时依法将夫妻共同财产划分为各自的个人财产，离婚财产分割有一定的原则。

内容摘要：不动产所有权的形态，一为单独所有权，一为共有(gongyou)。在民事执行中，执行标的涉及共有(gongyou)不动产的案件呈逐年上升趋势。笔者试通过阐述共有的基本理论，期翼参鉴物权法规定的所有权制度中所涉及的有关共有财产的处分原理，寻求申请执行人和其他共有人利益平衡的合理性处置方案。

　　关键词：共有不动产执行

　　一、共有的概念及分类

　　共有是物之所有权的一种形态，指两个或者两个以上的单位或者人对同一不动产或者动产享有所有权。“共有在某种程度上足以反映所有权制度的变迁及社会经济的发展，实在是一个值得深入研究的重大课题。”夫妻共同财产是共有，家庭财产是共有，合伙的财产也是共有。

　　关于共有的分类，各国和各地区民事立法不尽一致。德国民法和日本民法，共有，仅有按份共有，而无共同共有。我国台湾地区民法规定，所谓共有，不仅包括按份共有（又称分别共有），也包括共同共有（又称公同共有）及准共有。、，共有分为按份共有和共同共有。

　　（一）按份共有

　　按份共有制度渊源于古罗马法，具有浓厚的个人主义色彩。按份共有，指数人按其应有部分，对于一物共同享有所有权。按份共有，就其主体而言，应该为多数，必须为二人以上，称为共有人；就其客体而言，须为一物，称为共有物；就其享有的权利而言，为所有权；就其享有所有权的形态而言，为按其应有部分；就其法律特征而言，共有人对共有物按份额享有所有权。

　　（二）共同共有

　　共同共有，指依法律规定或依契约，成一共同关系之数人，基于共有关系，而享有一物之所有权。共同共有，就其主体而言，须为多数，即二人以上；就其客体而言，仍适用一物一权原则；就共享所有权之方式而言，须基于共同关系，此为共同共有与按份共有最本质的区别；就其法律特征而言，共同共有的财产权利不分份额。

　　诚如台湾东吴大学的郑冠宇教授所认为的，按份共有通常可经由各共有人间的约定产生，共同共有不能由任意的约定而产生，共同共有人之间是基于一定的关系紧密结合，有其特殊的共同目的，共有人间应受此种共同目的或结合关系的拘束，欠缺这一共同关系，即使有人的结合，亦非共同共有，所以共同共有是数人根据一定原因所成立的共同关系而产生。

　　二、解读我国物权法对共有不动产的处分规则及分割原理的规定

　　由于按份共有和共同共有在性质上的差异，因而两者在处分规则和分割方式上，物权法的规定是有差别的。

　　（一）处分规则

　　民法上的处分,是指所有人决定所有物的命运,将所有物消费掉或者毁弃,称为事实上的处分；将所有物出卖或赠送他人，称为法律上的处分。

　　我国《物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。

　　处分按份共有的不动产，是否需要全体按份共有人同意？通说认为，如果处分按份共有财产需要全体共有人同意，反而会影响共有物效益的发挥。所以大部分的国家和地区的民法都规定，处分按份共有财产，以多数按份共有人同意为标准。何为多数？应为部份过半数，即份额占三分之二以上按份共有人的同意。可见，按份共有不动产的处分采纳的是按多数人意见的处分规则。

　　属于共同共有的不动产，因共同共有人之间具有共同关系，共有人之间的关系较为亲密，为了维持这种和谐关系，各国和各地区的法律一般都规定处分共同共有财产，必须经全体共同共有人同意。我国《物权法》的规定也不例外，采纳了共同共有人全体同意的处分规则。

　　依此规定，共有不动产的处分规则可归纳为：除共有人之间另有约定的除外，处分共有不动产，如果是按份共有，应当经占份额三分之二以上共有人的同意；如果是共同共有，必须经全体共同共有人同意。

　　（二）分割原理

　　分割共有物既产生物之权利的变动，属于处分行为之一种。在共有人对处分共有物无法达成一致意见时，就涉及到共有物的分割问题，即共有人是否具有分割请求权，依何种方式进行分割。

　　1．分割请求权

　　共有物分割请求权，是指各共有人以单方面的意思表示，请求其他共有人分割共有物的权利。

　　《物权法》第九十九条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础关系丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”。关于按份共有财产，各国和各地区民法多数规定各共有人可以随时请求分割共有物，以消灭共有关系。按份共有按多数人意思的处分规则在一定程序上影响了共有物的管理和收益，不利于共有物的自由流通，也容易在各共有人之间产生纠纷，并且产生经济上的不利益，所以允许各共有人可以随时请求分割共有物。诚如谢在全教授所言：“此亦为个人主义下之分别共有制度所必然，盖此种共有制度之共有人间并无人的结合关系，已如前述，故各共有人得随时自由处份其应有部分，以脱离共有关系，亦得随时请求分割共有物，以消灭其共有关系”。正是基于个人主义的立法精神，对于按份共有的财产，各共有人应得自由处分其应有份额，允许分割为原则，不允许为例外。如果按份共有人之间约定不得分割共有财产，应当按照约定，但请求分割的共有人有重大理由的，该共有财产也必须进行分割。我国台湾地区民法“物权编修正草案”第823条规定，共有人之间签订不得分割的协议，共有人不得请求分割，该期限不得超过5年，超过5年者，缩短为5年。但有重大事由者，仍得随时请求分割。这与我国《物权法》的规定是一致的。