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证券投资基金法释义之第三章基金托管人篇

  • 颁布单位:证券投资基金法释义之第三章基金托管人篇
  • 更新时间:2019-12-02
  • 关键词:基金 托管 证券 规定 财产 职责 应当 份额 基金管理 持有人
      第二十五条    基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。
    【释义】    本条是对基金托管人范围的规定。
    基金托管人与基金管理人是共同受托人,其主要职责是托管基金财产,包括保管基金财产,办理结算、支付业务等。基金财产主要是现金、存款以及股票、债券等金融资产,而且数额巨大,应当由具有安全保管金融资产的资本基础、专业能力和技术、管理设施,并具有良好的结算支付系统的金融机构,担任基金托管人。商业银行是金融体系的核心,是社会的信用中介,本身是存款机构,并承担着社会的支付和结算功能;依照现行商业银行法的规定,设立商业银行应当符合严格的资格条件,如注册资本最低限额为10亿元人民币,有具备任职专业知识和业务工作经验的董事长、总经理和其他高级管理人员,有健全的组织机构和管理制度,有符合要求的营业场所、安全防范设施等。因此,商业银行资本雄厚,专业管理力量强大,技术设施和内部风险控制制度健全,同时还具有完善的结算系统和支付系统。可以说,商业银行具有有效履行基金托管职责的便利条件和可靠条件,由商业银行担任基金托管人,有利于保证基金财产的安全。本条将基金托管人的范围限定为商业银行,是符合我国证券投资基金市场发展实际需要的。依照本条规定,除依法设立并取得基金托管资格的商业银行外,其他机构不得担任基金托管人。
    第二十六条    申请取得基金托管资格,应当具备下列条件,并经国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构核准:
    (一)净资产和资本充足率符合有关规定;
    (二)设有专门的基金托管部门;
    (三)取得基金从业资格的专职人员达到法定人数;
    (四)有安全保管基金财产的条件;
    (五)有安全高效的清算、交割系统;
    (六)有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施;
    (七)有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度;
    (八)法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。
    【释义】    本条是对基金托管人资格条件的规定。
    基金托管人是受托人,承担托管巨额基金财产的重要职责,对其应当有严格的资质要求。为了保证基金托管人的质量,保证基金财产安全,保护基金份额持有人利益,维护金融市场的稳定,对基金托管人实施市场准入制度,在法律中明确规定其准入条件,是非常必要的。本条规定了取得基金托管资格的具体条件,主要有7项内容:
    第一,净资产和资本充足率符合有关规定。净资产和资本充足率是反映银行的资产规模和风险状况的重要指标,特别是资本充足率,是衡量银行信用风险和市场风险程度的基本标准。银行、证券等有关监管机构对银行的净资产和资本充足率规定了具体的数量要求,符合规定的净资产和资本充足率要求的银行,才能申请基金托管资格。
    第二,设有专门的基金托管部门。目前,依照现行法律规定,我国实行银行业、信托业、证券业、保险业分业经营的原则,银行与信托、保险、证券经营机构应当分别设立。基金托管业务属于信托业务,商业银行不能直接从事这项业务,而应当设立独立的基金托管部门,专门办理基金托管业务。未设专门的基金托管部门的商业银行,不得担任基金托管人。
    第三,取得基金从业资格的专职人员达到法定人数。基金托管业务具有很强的专业性,并且业务量很大,从事基金托管业务的专职人员必须取得基金从业资格,并且应当达到法定人数,才能适应基金托管人履行托管职责的需要。
    第四,有安全保管基金财产的条件。保管基金财产,是基金托管人的重要职责。为保护基金财产安全和基金份额持有人利益,应当要求基金托管人具有安全保管基金财产的条件。这些条件包括安全放置基金财产的设施、忠于职守的专业人员以及履行安全保管基金财产职责的资金保障等等。
    第五,有安全高效的清算、交割系统。这是指能够迅速准确地接受基金管理人的投资指令,依法按照投资指令,办理资金和证券的清算和交割业务的系统。这个系统也应当具有安全性。基金托管人负责托管基金财产,在基金管理人运用基金财产进行证券投资时,还要负责力、理资金和证券的清算和交割业务,因此,具有安全高效的清算、交割系统,是担任基金托人的必要条件。
    第六,有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施。营业场所是开展业务活动的地点,办理基金托管业务必须有营业场所,同时还应有保证营业安全、财产安全的防范设施以及与办理基金托管业务有关的其他设施。这些都是履行基金托管职责,保证基金财产安全的必要条件,基金托管人应当具备这些条件。
    第七,有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度。内部稽核监控制度和风险控制制度是金融机构内部有关稽核、审计、监督、控制的一系列程序和规则,是识别、计量、监测和控制风险的制度保障。为了保证基金财产的安全,保护基金份额持有人利益,基金托管人必须建立健全完善的内部稽核监控制度和风险控制制度。
    申请基金托管资格,除应具备上述七项条件外,还应当具备法律、行政法规和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。
    具备本条规定条件的商业银行,经国务院证券监督管理机构和国务院银行监督管理机构核准后,取得基金托管资格,担任基金托管人。
    第二十七条    本法第十五条、第十八条的规定,适用于基金托管人的专门基金托管部门的从业人员。
    本法第十六条、第十七条的规定,适用于基金托管人的专门基金托管部门的经理和其他高级管理人员。
    【释义】    本条是对本法第十五条至第十八条的规定也适用于基金托管人的专门基金托管部门的从业人员、经理以及其他高级管理人员的规定
    本条规定包含4项内容:
    一是本法第15条关于基金管理人的基金从业人员的消极任职资格的规定,适用于基金托管人的专门基金托管部门的从业人员。这是因为,基金托管业务与基金管理业务一样,也具有很强的专业性,从事基金托管业务的专职人员应当由基金从业人员担任。基金从业人员都应当依法取得基金从业资格,并且应当适用同样的资格条件。本法第15条规定的人员不得担任基金管理人的基金从业人员,当然也不得担任力、理基金托管业务的专职人员。
    二是本法第18条的规定适用于基金托管人的专门基金托管部门的从业人员。第18条的规定体现了两项重要规则:其一,不相容的职责应当相互分离,并应当由不同的人承担;其二,基金从业人员在执行职务和办理业务过程中,不得从事与基金份额持有人利益相冲突的证券投资及其他活动。这两项规则同样也应适用于基金托管人的专门基金托管部门的从业人员。因此,基金托管人的专门基金托管部门的从业人员,不得担任基金管理人或者其他基金托管人的任何职务,不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。
    三是本法第16条关于基金管理人高级管理人员任职条件的规定,适用于基金托管人的专门基金托管部门的经理和其他高级管理人员。这表明,基金托管人的专门基金托管部门的经理和其他高级管理人员应当熟悉证券投资方面的法律、行政法规,具有基金从业资格和3年以上与其所任职务相关的工作经历。
    四是本法第17条关于基金管理人的经理和其他高级管理人员选任和改任的规定,适用于基金托管人的专门基金托管部门的经理和其他高级管理人员的选任和改任。具体是,基金托管人的专门基金托管部门的经理和其他高级管理人员的选任或者改任,应当报经国务院证券监督管理机构依照本法和其他有关法律、行政法规规定的任职条件进行审核。
    第二十八条    基金托管人与基金管理人不得为同一人,不得相互出资或者持有股份。
    【释义】    本条是对基金托管人与基金管理人相互分离原则的规定。
    证券投资基金是通过向社会公开发售基金份额募集基金设立的,每支基金的基金财产数额都非常巨大,基金份额持有人包括机构投资者和广大的社会公众,受托人能否安全、稳健的管理、运用基金财产,对广大基金份额持有人的利益和证券市场秩序会产生很大影响。如果只有基金管理人一人承担受托职责,缺乏有效监督机制,容易产生受托人受利益驱动而舞弊的问题。为了保证基金财产安全,充分保护基金份额持有人的利益,维护证券市场秩序,应当由两个受托人共同承担受托职责,并且由基金管理人负责管理、运用基金财产,进行证券投资,而由基金托管人托管基金财产并负责基金财产的清算、交割事务。同时,基金托管人在履行托管职责时,应当对基金管理人履行受托职责的情况进行监督。因此,基金托管人与基金管理人不得为同一人,不得相互出资或者持有股份。否则,监督制约机制将失去作用。
    第二十九条    基金托管人应当履行下列职责:
    (一)安全保管基金财产;
    (二)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户;
    (三)对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;
    (四)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;
    (五)按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜;
    (六)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项;
    (七)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见;
    (八)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格;
    (九)按照规定召集基金份额持有人大会;
    (十)按照规定监督基金管理人的投资运作;
    (十一)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
    【释义】    本条是对基金托管人职责的规定
    基金托管人担负着托管基金财产的重要职责,在法律中对其基本职责作出明确具体的规定,有利于促使其严格履行职责,保护基金份额持有人的利益。本条规定的基金托管人的职责主要有以下10项内容:
    第一,安全保管基金财产。这是基金托管人的保管职责。保管基金财产是基金托管业务的一项主要内容,因而是基金托管人的首要职责。基金托管人对其所托管的基金财产负有保证其安全、完整的责任。
    第二,按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户。这是基金托管人开立账户的职责。基金财产通常以资金和证券两种形式存在,资金一般包括现金和银行存款。证券包括股票、债券和国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。为便于核算,基金托管人对分别以资金形式和证券形式存在的基金财产,应当分别开立账户。资金应存入资金账户,而证券则存入证券账户。
    第三,对不同的基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立。这是基金托管人对基金财产分账管理的职责。基金财产是信托财产,基金托管人是受托人,根据信托财产独立性原则,不同基金财产的债权债务,不得相互抵销;同时,受托人应当对不同委托人的信托财产分别记账。因此,为了确保基金财产的完整与独立,基金托管人对由其托管的每一支不同基金的基金财产,应当分别设置不同的账户,也就是说,为每支基金都应分别开立资金账户和证券账户,同时将不同基金的资金和证券分别存入为该支基金所设置的资金账户和证券账户中。
    第四,保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料。这是基金托管人保存资料的职责。基金托管人对其进行的基金托管业务活动应当作出记录,登记账册,编制报表以及其他反映基金托管业务情况的资料,以便于基金份额持有人、基金管理人、证券监督管理机构、银行业监督管理机构及其他有关主管部门了解基金财产和基金托管业务的有关信息,为投资、管理或监督决策提供依据。按照有关规定,这些记录、账册、报表等资料往往需要保存一定时间,因此,基金托管人应当承担保存上述资料的职责。
    第五,办理清算、交割事宜。这是基金托管人的清算、交割职责。基金管理人管理、运用基金财产,从事证券投资活动,必然会发生资金或证券的清算、交割事宜,而属于基金财产的资金和证券都由基金托管人托管,因此,办理清算、交割事宜的职责当然应由基金托管人承担。基金托管人应当按照本法规定和基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割。
    第六,办理信息披露事项。这是基金托管人的信息披露职责。基金托管业务活动的有关信息,是反映基金运营和基金财务状况的重要资料,为使基金份额持有人充分、完整地了解基金财产的状况,应当予以披露。基金托管人应当承担披露基金托管业务活动信息的职责。
    第七,对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见。这是基金托管人对基金财务会计报告和基金报告出具意见的职责。基金财务会计报告和基金报告是基金管理人编制的,由基金托管人对财务会计报告和基金报告进行审查,可以起到监督基金管理人履行职责的作用,也可以保证基金财产账面价值与实物相符合,有利于保护基金财产安全和基金份额持有人利益。
    第八,复核、审查基金资产净值和基金份额申购、赎回价格。这是基金托管人的核查、监督职责。基金资产净值和基金份额申购、赎回价格是由基金管理人计算出来的,为确保计算准确,减少、消除错误,并防止基金管理人弄虚作假,由基金托管人对基金资产净值和基金份额申购、赎回价格进行复核、审查非常必要,这样有利于更好地保护基金份额持有人的利益。
    第九,召集基金份额持有人大会。基金管理人与基金托管人是共同受托人,当基金管理人未按规定召集或者不能召集基金份额持有人大会时,基金托管人应当负责召集,以便于基金份额持有人通过持有人大会行使权利,对基金运营中发生的重大事项及时作出决定。因此,明确规定基金托管人具有召集基金份额持有人大会的职责,是非常必要的。
    第十,监督基金管理人的投资运作。这是基金托管人的监督职责。基金托管人对基金份额持有人负有诚实信用义务,并承担安全保管基金财产的职责。为促使基金管理人恪尽职守,安全、稳健地管理、运用基金财产,防止其利用基金财产牟取私利,保证基金财产的完整、独立和安全,保护基金份额持有人利益,有必要由基金托管人承担监督基金管理人投资运作的职责。
    除上述10项职责外,本法还授权国务院证券监督管理机构规定基金托管人的其他职责,以适应实际情况发展的需要。
    第三十条    基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反基金合同约定的,应当拒绝执行,立即通知基金管理人,并及时向国务院证券监督管理机构报告。
    基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反基金合同约定的,应当立即通知基金管理人,并及时向国务院证券监督管理机构报告。
    【释义】    本条是对基金托管人拒绝执行投资指令权和报告义务的规定
    本条规定主要有两项内容:
    一是基金托管人对基金管理人投资指令有依法拒绝执行的权利。依照前条规定,基金托管人应当根据基金管理人的投资指令办理清算、交割事宜,同时对基金管理人的投资运作也应当履行监督职责。为了实现有效地监督,应当赋予基金托管人相应的监督手段。因此,本条规定了基金托管人对基金管理人的投资指令有依法拒绝执行的权利。行使这项权利的法定条件是基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反基金合同的约定,并且尚未依据交易程序生效。如果基金管理人的投资指令依据交易程序已经生效,则基金托管人不得行使拒绝执行权,而应按规定办理清算、交割。
    二是基金托管人对基金管理人的违法或者违反基金合同的投资指令负有通知义务和报告义务。为便于及时纠正错误的投资行为,基金托管人应当将发生违反法律、行政法规和其他有关规定,以及违反基金合同约定的有关情况,立即通知基金管理人,同时应及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人应当认真履行这两项义务,特别是报告义务。违反报告义务的,将承担相应的法律责任。
    第三十一条    本法第二十条的规定,适用于基金托管人。
    【释义】    本条是对基金托管人禁止行为的规定。
    基金管理人、基金托管人作为受托人管理运用基金财产,是基于基金份额持有人对其的高度信任,因此,基金管理人、基金托管人必须忠实履行职责,尽到善良管理的义务。为了保护基金份额持有人的利益,本法第9条规定,基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产,必须恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。为了进一步规范基金管理人的行为,本法第20条具体规定了基金管理人应当禁止的行为。基金托管人作为受托人,根据本法的规定,负有安全保管基金财产、确保基金财产的安全与独立、按照基金管理人的投资指令及时办理清算和交割事宜等职责,本法对基金管理人禁止行为的规定,当然要适用于基金托管人,只有这样,才能更加全面地保护基金财产和基金份额持有人的利益。为此,本条规定,本法对基金管理人禁止行为的规定,适用于基金托管人。这些禁止行为具体包括:
    一、将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资
    本法第6条规定,基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产,基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。即基金管理人、基金托管人必须将其所有的财产与基金财产严格分开,分别管理,分别记账,不得将基金财产作为其自己所有财产的一部分。这是从基金财产具有独立性的角度,强调基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。与此相对应,基金财产具有独立性的属性,决定了基金管理人、基金托管人也不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资。即不得将自己所有的财产和他人的财产混同于基金财产,作为基金财产的一部分进行证券投资。
    二、不公平地对待其管理的不同基金财产
    实践中,一个基金托管人通常管理着若干支基金,有的是封闭式的,有的是开放式的;有的规模比较大,有的规模比较小。无论基金的运作方式如何,规模如何,基金托管人作为受托人,对其管理的每支基金都应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。对每支基金应当一视同仁,不得不公平地对待其管理的不同基金财产。具体来说,基金托管人应当安全保管每支基金财产;对每支基金都应当按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户;对所托管的每支基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;保存每支基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;按照基金合同的约定,根据每支基金的基金管理人的投资指令,及时办理相应基金的清算、交割事宜;办理与每支基金托管业务活动有关的信息披露事项;对每支基金的财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见;复核、审查每支基金的基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格;按照规定召集基金份额持有人大会;按照规定监督每支基金的基金管理人的投资运作等。
    三、利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益
    基金托管人作为受托人,应当为基金份额持有人利益履行职责。利用基金财产为基金份额持有以外的第三人牟取利益,是一种严重背离受托人职责的行为,会损害基金份额持有人利益。
    四、向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失
    本项作出这样的规定主要基于以下考虑:第一,基金托管人作为受托人,是为了基金份额持有人利益管理、运用基金财产,法律对其的要求是尽到善良管理义务,并不要求其承担使基金财产保值增值的责任,基金份额持有人应当按其所持基金份额享受收益或者承担损失。第二,证券投资基金作为一种投资工具,投资于股票、债券等证券品种,本身就存在着风险。基金管理人、基金托管人作为专业理财和保管机构,只能是有效地规避风险,不可能没有风险。因此,基金托管人向基金份额持有人承诺收益或者承担损失,是不可能做到的,只能是一种误导投资人的行为。但考虑到随着证券投资基金品种的不断创新,经国务院证券监督管理机构批准的基金品种,在一定条件下可能保证基金份额持有人的收益。因此,本项规定不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。
    五、依照法律、行政法规有关规定,由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为
    这是一项授权性的规定。即除了本法规定的以上四项行为外,国务院证券监督管理机构还可以根据实践的需要规定其他禁止的行为,但前提是国务院证券监督管理机构制定的相关禁止行为必须符合法律、行政法规的有关规定。
    第三十二条    国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构对有下列情形之一的基金托管人,依据职权责令整顿,或者取消基金托管资格:
    (一)有重大违法违规行为;
    (二)不再具备本法第二十六条规定的条件;
    (三)法律、行政法规规定的其他情形。
    【释义】    本条是关于监督管理机构对基金托管人责令整顿或者取消基金托管资格的规定。
    本法规定,基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。申请基金托管资格,应当经国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构核准。取得基金托管资格,是国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构授予的行政许可。对不再具备托管资格条件的,也应当由原许可机关进行处理。因此,本条规定由国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构对不再具备托管资格的商业银行进行处理,具体的处理措施是:整顿或者取消基金托管资格。本条规定需要整顿或者取消基金托管资格的具体情形是:
    一、有重大违法违规行为
    主要是指基金托管人有重大的违反本法及其他法律、行政法规的行为,或者依照法律、行政法规有关规定,国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构制定的部门规章的行为。本项规定的行为限定在“重大”违法违规行为,如果基金托管人的行为属于轻微违法违规行为,则不属于本项规定的情形,不需要由监管部门对其进行整顿或者取消其基金托管资格。至于什么情况属于“重大”,需要根据违法违规的情节、对社会、基金财产和基金份额持有人造成损害的程度等因素来判断。
    二、不再具备本法第26条规定的条件
    本法第26条对商业银行申请取得基金托管资格的条件作了具体规定,主要是:净资产和资本充足率符合有关规定;设有专门的基金托管部门;取得基金从业资格的专职人员达到法定人数;有安全保管基金财产的条件;有安全、高效的清算、交割系统;有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施;有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度等。这些是取得基金托管资格的必备条件,缺一不可。如果不具备其中的某一项或者几项条件,就属于本项规定的情形。
    三、法律、行政法规规定的其他情形
    这是一个概括性的条款,是指除了本条规定的情形外,如果其他法律、行政法规对取消基金托管资格的情形还有规定,那么还要遵守其他法律、行政法规的规定。
    本条规定国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构对有上述情形的基金托管人进行处理的措施是整顿、取消基金托管资格。整顿措施适用于有上述情形但是比较轻微的情况,比如:因情况变化,基金托管人的取得基金从业资格的专职人员不够法定人数,监督管理机构可以责令其限期整顿;取消基金托管资格的措施适用于有上述情形且比较严重的情况,比如:对有重大违法违规的基金托管人,就要取消其基金托管资格。
    第三十三条    有下列情形之一的,基金托管人职责终止:
    (一)被依法取消基金托管资格;
    (二)被基金份额持有人大会解任;
    (三)依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产;
    (四)基金合同约定的其他情形。
    【释义】    本条是对基金托管人职责终止情形的规定。
    基金托管人作为受托人,本法明确规定了其应当履行的职责。本条规定基金托管人职责终止的具体情形是:
    一、被依法取消基金托管资格
    本法第32条对取消基金托管资格的具体情形作了规定,即基金托管人有重大违法违规行为、不再具备本法第26条规定的取得基金托管资格的条件以及法律、行政法规规定的其他情形时,由国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构责令整顿或者取消其基金托管资格。具备基金托管资格,是商业银行担任基金托管人的前提条件。被监督管理机构依法取消了基金托管资格,当然不能再担任基金托管人,其作为基金托管人应当履行的职责随之终止。
    二、被基金份额持有人大会解任
    根据本法规定,更换基金托管人应当由基金份额持有人大会审议决定。同时,本法还规定,召开基金份额持有人大会,应当有代表50%以上基金份额的持有人参加;大会就更换基金托管人事项作出决定,应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的2/3以上通过。如果就更换基金托管人事项在召开基金份额持有人大会的参加人数比例及表决比例方面符合本法上述规定,更换基金托管人的决议就有效。基金托管人被基金份额持有人大会依法解任,其基金托管人的职责当然应当终止。
    三、依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产
    这三种情形发生后,作为基金托管人的商业银行就要被注销,其法律主体资格已经不复存在,自然不能再担任基金托管人,其作为基金托管人的职责随之终止。
    四、基金合同约定的其他情形
    对基金托管人职责终止的情形,法律不可能-一列举全面。为此,本项作出这一概括性的规定。即除了本条规定的三种情形外,如果基金合同对基金托管人职责终止另有约定的,还要依照基金合同的具体约定。所以,基金托管人职责终止的情形,既包括法定情形,也包括约定情形。
    第三十四条    基金托管人职责终止的,基金份额持有人大会应当在六个月内选任新基金托管人;新基金托管人产生前,由国务院证券监督管理机构指定临时基金托管人。
    基金托管人职责终止的,应当妥善保管基金财产和基金托管业务资料,及时办理基金财产和基金托管业务的移交手续,新基金托管人或者临时基金托管人应当及时接收。
    【释义】    本条是对基金托管人职责终止,新基金托管人、临时基金托管人的产生以及办理基金财产移交手续的规定。
    根据信托法原理,信托不因受托人依法解散、被依法撤销或者被宣告破产等情形而终止,应当依照信托文件的规定选任新受托人;信托文件未规定的,由委托人选任;委托人不指定或者无能力指定的,由受益人指定。因此,在证券投资基金活动中,当基金托管人职责终止时,并不意味着基金合同的终止。为此,本条对基金托管人职责终止后相关事项作了以下规定:
    一、选任新基金托管人
    根据本法规定,选任新的基金托管人是基金份额持有人大会决议通过的事项,因此,本条规定由基金份额持有人大会在基金托管人职责终止后6个月内选任新基金托管人。具体到新基金托管人选任的程序,还应当遵守本法相关规定,比如基金份额持有人大会应当有代表50%以上基金份额的持有人参加,大会选任新的基金托管人,应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的2/3以上通过。
    二、在依照本法规定选出新的基金托管人之前,由国务院证券监督管理机构指定临时基金托管人
    这主要是因为本条规定在基金托管人职责终止后6个月内,由基金份额持有人大会选任新的基金托管人。在选出新的基金托管人之前,该支基金的证券投资活动不能停止,必须要有基金托管人对基金财产进行保管,根据基金管理人的投资指令力、理清算、交割等诸多事项。因此,为了保护基金财产和基金份额持有人的利益,本条规定了临时基金托管人制度,由国务院证券监督管理机构指定。需要说明的是,选任基金托管人是基金份额持有人的权利,需要由基金份额持有人大会决定。国务院证券监督管理机构指定的基金托管人只是临时性的,待基金份额持有人大会依法选出新的基金托管人后,就要取代国务院证券监督管理指定的临时基金托管人。
    三、对原基金托管人和新基金托管人或者临时基金托管人提出及时办理有关移交和接收手续的要求
    信托法规定,受托人职责终止的,应当向新受托人办理信托财产和信托事务的移交手续。为了保证基金财产的安全,本条对移交和接收两方面作了规定,即要求原基金托管人应当妥善保管基金财产和基金托管业务资料,及时办理基金财产和基金托管业务的移交手续。同时要求新基金托管人或者临时基金托管人要及时接收基金财产和基金托管业务资料。
    第三十五条    基金托管人职责终止的,应当按照规定聘请会计师事务所对基金财产进行审计,并将审计结果予以公告,同时报国务院证券监督管理机构备案。
    【释义】    本条是对基金托管人职责终止,应当聘请会计师事务所对基金财产进行审计的规定。
    根据本法规定,基金托管人担负着对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜;办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项等职责。基金托管人是否忠实履行其职责,直接关系到基金财产的安全和基金份额持有人的利益。基金托管人职责终止,应当对其托管的基金财产进行审计,一是可以让基金份额持有人了解基金托管人在任期间对基金财产的保管情况二是可以及时发现基金托管人履行职责中存在的问题,以及应当承担的责任,三是使新基金托管人或者临时基金托管人了解接收时基金财产的具体情况。为此,本条规定,基金托管人职责终止的,应当按照规定聘请会计师事务所对基金财产进行审计。提交常委会审议的草案三次审议稿对这条的规定是:基金托管人职责终止的,基金管理人应当聘请会计师事务对基金财产进行审计。在常委会三次审议中,有的委员提出,基金托管人职责终止时,由基金管理人聘请会计师事务所对基金财产进行审计,这样规定不妥,应当由基金托管人自己聘请会计师事务所进行审计。经过研究,大家认为,按照本法规定,基金托管人职责终止有多种情形,应当根据不同情况分别对聘请会计师事务所进行审计问题作出规定。考虑到法律不可能对这些具体情况-一作出规定,具体由谁聘请会计师事务所进行审计,可以由国务院证券监督管理机构作进一步的要求。因此,本条作了现在的规定,即应当按照规定聘请会计师事务所对基金财产进行审计。同时,本条要求将审计结果予以公告,并报国务院证券监督管理机构备案,以便使基金份额持有人和国务院证券监督管理机构了解对基金托管人的审计报告。具体到由谁将审计结果报告予以公告,由谁将审计结果报告报国务院证券监督管理机构备案,本条未作出具体规定,应当遵守国务院证券监督管理机构的具体规定。