离婚案件中关于身份法的研究

《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》别序

　　一般之序，载于著作之首。然因拙著于出版之际，诸事汇聚，忙不暇接，未及写序。 [1]为补其遗缺，乃另著文以言未尽之意，是为别序。

　　德国著名社会学者滕尼斯教授，将人类社会之结合关系，分为“共同社会”与“利益社会”。日本身份法之父中川善之助教授，则将人类社会之结合关系，分为“本质的结合关系”与“目的的结合关系”。 [2]台湾地区学者戴氏《亲属法》将亲属之共同生活分为保族生活与经济生活。 [3] 无论是“共同社会”，还是“本质的结合关系”或“保族生活”，都是指身份社会或身份关系的结合，它是与“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活” 等财产关系相对应的社会关系，是一种本质的社会结合关系。 而“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活”关系，则是一种利益结合关系或财产关系。目前，对于上述两种不同之社会结合关系，一般用身份关系与财产关系（或者身份关系与契约关系）加以区别表述。

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　　民法学上关于“身份”的范围，学者有不同认识，由于拙著将“身份” 的范围界定在亲属法范围内，故本文所说的“身份”，当然是亲属法范围内的“身份”。所谓法学研究从身份到契约，是指法学研究的一种变化过程。这种变化过程的基本特征，就是由重视身份法（亲属法）到重视契约法（财产法），乃至忽视身份法的研究过程。

　　由于整个社会的进步是一个由身份到契约的运动，法学研究从身份到契约，则顺应了这一历史发展过程，应该说是无可非议的。问题是，法学研究是否符合这种社会运动的内部规律？是否与之同步？是否存在偏离其发展轨道的现象或顾此失彼？这些都值得反思。笔者认为，目前的法学研究，与这种社会运动的内部规律不相协调，在民法研究领域里，忽视或轻视身份法研究，使身份法研究过于冷落，就是最明显的表现。尽管身份法研究在过去，特别是改革开放30年中取得了长足成就（这已有多位教授写过综述性回顾文章，我不再赘述），但身份法研究与财产法相比，是落后的；与身份关系的社会需求，是不适应的。在一定意义上说，身份法的研究，远远不能满足现实生活的实际需要，与身份关系的地位和作用不相适应。

　　一、身份法研究现状令人堪忧

　　目前，我国身份法研究的基本现状，有两个特征：一是整个民法研究领域（包括司法）的基本形势是重契约轻身份，即重财产法研究，轻身份法（亲属法）研究。二是在身份法领域也是重契约轻身份，即重身份财产研究，轻单纯身份关系研究。其具体表现为“两少一多”。

　　（一）身份法出版物少

　　在各种法学理论期刊中，很少刊载身份法研究文章，核心期刊刊载身份法研究文章更是凤毛麟角。我随手翻阅了2008年的《中国法学》、《法学研究》、《法学评论》、《中外法学》、《法商研究》等核心刊物，没有刊登一篇有关婚姻法的文章。在专著方面，研究亲属法的专著不多，有许多空白领域尚无人问津。至于研究单纯身份关系的专著更是空白。

　　（二）身份法研究学者少

　　由于我国没有完整统一的民法典，婚姻法与其它民事法律规范在立法上的分离现象，可能在客观上一定程度地影响了民事法学的整体研究水平，造成了学术研究的分离（亲属法与其他民法分离）现象。又加之日益发达的商品经济影响，更加剧了财产法与身份法研究不平衡的距离。研究民法（狭义）者，不研究亲属法，民法研究存在严重的偏科现象。除长期研究亲属法的一些学者外，多数民法学者不研究亲属法。大多数民法学者，没有亲属法专著或论文，甚至有些民法学者对亲属法还是一个盲点，包括一些知名学者，在一些重要刊物或新闻媒体上，也常常发表错误观点。诸如亲子关系不能推定；民法上的欺诈等无效民事行为，完全可以直接适用婚姻等身份行为；甚至还有学者连人事诉讼最基本的特点和规律都不了解，著文建议取消离婚调解制度。凡此种种，不胜枚举。

　　整个社会的运动是一个由身份到契约的运动，法学研究从身份到契约（重契约轻身份），是世界范围内的一个共性，但像我国大陆如此轻视身份法的现象，尚不多见。在我国台湾，研究亲属法学者众多，不仅有戴氏三代研究亲属法者，还有史尚宽、王泽鉴等一批 “全才” 型民法学者。我国大陆民法学界，虽有“全才”型民法学者，如长期从事亲属法以外学科研究的学者杨立新教授、余延满教授亦有亲属法专著。但像史尚宽、王泽鉴这样熟谙财产法与身份法的大师级民法学者，还是不多。在外国民法学者中，偏科现象也没有我国如此严重。大凡一些知名学者，对财产法与身份法，均有比较全面的研究。如德国学者迪特尔·梅迪库斯的《德国民法总论》、卡尔·拉伦茨的《德国民法通论》，都有关于亲属法的精辟论述。我国学者在研究民法总则的专著中，则少有提及亲属法者，民法总则几乎成为单纯的财产法总则。

　　学术研究自由，无可非议。但重财产法，轻身份法，使亲属法轻到不可再轻的地步，其背后原因，值得反思。

　　（三）身份案件审判问题多

　　不仅出版业、学者对身份法研究不重视，司法界包括最高人民法院对身份法的研究也不够。在最高人民法院多年的科研项目中，一直没有关于婚姻家庭方面的调研课题。在整个司法领域也存在轻身份法，重财产法的现象。因而，婚姻等身份案件的审判质量不高，问题很多。

　　我对本市近年的二审婚姻案件进行了分析，竟然发现有80%的上诉婚姻案件，属于“问题案件”。也就是说，有80%的上诉婚姻案件在审判程序或处理结果上存在问题。 [4]当然，这些“问题婚姻案”，并非都是错案，主要是程序上和实体处理上存在不同程度的瑕疵。而其中最普遍、最突出的问题，又主要表现在两个方面：一是在审判程序上，将婚姻等身份关系诉讼完全等同于一般财产诉讼，忽视其人事诉讼的特点；二是将民法总则的有关原则，完全适用于婚姻等身份案件。此外，适用婚姻法本身也存在不少问题。这些问题，具体表现在如下几个方面：

　　1、将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼，忽视人事诉讼色彩

　　不少法官不知道有什么是“人事诉讼”，在处理婚姻案件时，根本没有区分财产诉讼与人事诉讼，将身份关系诉讼等同于一般财产诉讼，最突出的表现就是忽视婚姻案件职权主义诉讼的特点或色彩。