水麒林涉嫌职务侵占、公司人员受贿罪一审辩护词

审判长、审判员：北京法大律师事务所接受被告人水麒林亲属的委托，指派我担任水麒林涉嫌职务侵占、。在开庭之前，本辩护人查阅了本案的证据材料，并作了必要的调查取证工作。本着以事实为根据、以法律为准绳的原则，本辩护人发表以下的辩护意见。本辩护人认为，起诉书对被告人犯有职务侵占罪。首先，关于职务侵占罪的指控一、关于职务侵占罪的第一项指控北海市海城区人民检察院《起诉书》（北城检刑起字2003笫308号）（以下简称起诉书）关于职务侵占罪的第一项指控是：“２０００年1月10日，被告人水麒林与时任喷施宝公司总经理的王惟尊（另案处理）、喷施宝公司财务部经理段黎明（另案处理）一起商谋，虚构‘直销部”并以拨付“直销部周转金’之名从喷施宝公司财务部提出人民币现金１３１３００元进行私分，其中被告人水麒林分得现金人民币23400元。” 这项指控涉及到一个关键问题，即水麒林来喷施宝工作的工资到底是多少？起诉书对这一关键问题的避而不谈。显然，起诉书的指控完全不顾这样一个事实：水麒林作为喷施宝公司的财务总监年薪是35万元，而不可能是月薪3500

元；水麒林等13人的工资是分两部分领取，所谓“私分”的131300元是水麒林等13人12月份的工资，水麒林“分得的现金23400元”其实是其工资的一部分。起诉书不顾事实地假定被告人的工资只有月薪3500元，而把被告人应得到工资收入视为“侵占”所得，这是明显有违事实与法律的错误认定。具体事实、证据与理由如下：1、被告人水麒林是按照野村公司与喷施宝公司所签订的《股东协议》，由野村公司委派到喷施宝公司的财务总监。野村公司的吕少兰以及乐益在９９年10月份面试了水麒林，并确定了其年薪为35万元；11月初王祥林在南京面试水麒林，对水麒林十分满意。这样经股东双方面试并确定其年薪为35万元之后，被告人水麒林即辞去了在深圳太太药业公司的职务，于11月中旬到喷施宝出任财务总监。上述事实可由下列证据得到证明：（

1）野村公司吕少兰2001年3月30日的证词证实：水麒林是野村公司根据与喷施宝公司的股东协议委派的财务总监，经面试后确定其年薪为35万元，99年11月3日在北海召开了宝时公司即北海喷施宝公司的董事会，吕少兰、王祥林、周雪飞、乐益、王惟尊、陈旭等人到会，会上讨论过水麒林的年薪为35万元。吕少兰在水麒林离开喷施宝后为其所写的推荐信也同样证实：水麒林是以野村委派到喷施宝的财务总监，其年薪为35万元（税后收入）。吕少兰总经理作为野村公司的代表，亲自面试并委派水麒林出任喷施宝公司的财务总监，水的年薪也是经她确认的。因此吕少兰的证词具有直接的证明力，足以证明水麒林的年薪是税后35万元，而不是月薪3500元。(2) 被告人水麒林在来喷施宝工作之前的工资水平和离开喷施宝之后的工资水平，都能够间接地证明水麒林担任喷施宝公司财务总监的工资水平不可能只有月薪3500元。

被告人水麒林在99年11月来喷施宝工作之前是在深圳太太药业有限公司工作，担任该公司子公司海滨制药有限公司财务经理并兼任公司总经理助理职务。深圳太太药业有限公司2003年12月3日出具的证明证实：水麒林月收入合计为11080元。被告人水麒林在离开喷施宝公司后，又应聘到新飞网信息技术有限公司工作。该公司与水麒林于2000年12月19日签订的劳动合同证实：水麒林的工资总额为RMB27000/月（税前）。上述两份证据虽不能直接证明被告人水麒林在喷施宝的工资水平，但足以证明这样一个事实：水麒林的工资不可能只有月薪3500元。因为从事实和常理来看，水麒林不可能辞去深圳公司月薪11080元的工作而到一个经济并不发达的地区出任月薪只有3500元的财务总监职务。只有远远高于深圳公司的优厚待遇，才有可能吸引水麒林离开深圳公司远离家人到喷施宝这个并不知名的民营企业工作。公诉人认为水麒林在喷施宝的月薪只有3500

元，是有违事实与常理的认定。(3) 被告人水麒林等13人的工资是分两部分发放的：一部分（水麒林为3500元）直接划入工资存折上，其余部分（即131300元）以“直销部”的名义借款以现金的形式发放。对这两部分工资均制作了工资表，每人按工资表领取，且工资表是经王祥林审查同意的。以“直销部”名义借款发放工资，其主要原因是：王惟尊、水麒林等人来喷施宝工作的工资所谈的都是税后工资，所得税应由公司缴纳，王祥林正在找人解决个人所得税的问题，这样工资只能先以借款的形式发放，待税的问题解决后再做帐目调整。对上述事实，被告人水麒林的供述和辩解以及王惟尊、段黎民的证言均作了如实的说明，且三人的说明能够相互印证。尽管作为利害关系人的王祥林否认自己知情，但被告人的辩解能够与其他证据相互印证上述事实的存在，起诉书片面采信王祥林的证言而无视能够相互印证的被告人的辩解，显属不当。(4) 这部分以“直销部”名义借款发放的工资，仍然挂在帐上，有帐可查。按照被告人的供述和辩解，以虚构的“直销部”的名义借款发放工资，就是为了与公司正常的业务区分开，待税的问题解决后再作帐目调整。这一事实也说明客观上被告人是不可能非法占有公司财产的。职务侵占罪是一种以盗窃、骗取和其他侵吞手段侵占单位财物的行为。侵占目的实现在客观上应当是做到无帐可查或者通过账务处理而平帐。被告人以直销部的名义发放的工资，仍以借款的形式挂在帐上，有帐可查，也未最后作帐务处理。这一客观事实也进一步说明被告人没有、也不可能有非法占有的目的和行为。

(5) 喷施宝公司的王祥林对被告人水麒林在喷施宝工作的年薪是35万元予以否认，而认为其月薪只有3500元。在被告人水麒林与喷施宝公司的劳动合同尚未签订的情况下，应当全面分析所有相关证据。王祥林的说法得不得任何相关证据的佐证，相反，被告人水麒林所说年薪为35万元能够得到前述相关证人证言和其他证据的印证。起诉书不应当片面采信利害关系人王祥林的证言而否认被告人辩解的真实性。需要说明的是，被告人水麒林与喷施宝公司的劳动合同未能签订是有其客观原因。水麒林经投资双方的代表吕少兰、王祥林面试后不久即于99年11月15日进入喷施宝出任财务总监，在工作后不久就发现了喷施宝公司的假帐问题并向野村公司作了汇报。这必然惹恼了王祥林，王还单方面停止了水麒林的职务。因而导致双方的劳动合同来不及也无法再签订。虽然没有书面劳动合同，但吕少兰等人的证言以及其他相关证据足以证明水麒林出任喷施宝公司财务总监的年薪是35万元，而不是月薪3500元。综上所述，上述事实、证据与理由足以证明被告人水麒林出任喷施宝公司财务总监年薪为35万元，而不可能是月薪3500元；以“直销部”名义借款发放的是被告人工资的一部分，而不存在侵占的问题。起诉书没有全面分析、认定本案的相关证据，而是片面采信利害关系人王祥林的证言，必然会得出错误的结论。

二、关于职务侵占罪的第二项指控起诉书关于职务侵占罪的第二项指控是：“２０００年1月25日，喷施宝公司对被告人水麒林发出‘即日起停止水麒林插手喷施宝公司的一切业务，交还所有占用的公司财产’的通知，被告人水麒林收到上述通知后，于当晚将喷施宝公司价值人民币26600元的华硕牌7740B型手提电脑带离北海返深圳，据为己有，。”本辩护人认为，起诉书的上述指控缺乏充分的事实和证据，被告人水麒林没有非法占有电脑的故意和行为。具体事实与理由如下：1、被告人水麒林是野村公司根据与王祥林所签订的《股东协议》委派到喷施宝公司的财务总监，按照股东双方的协议，投资者野村公司有权审查公司的有关财务帐目，水麒林作为财务总监负有监督并向野村公司汇报喷施宝公司财务情况的职责。水麒林因为发现了喷施宝公司的假帐，并向野村公司的代表吕少兰作了汇报，因此而得罪了王祥林，王祥林发文单方面停止了水麒林的职务，但野村公司当天即向喷施宝公司及王祥林发函，表明王祥林单方面停止水麒林职务是无效的，水麒林有权继续其财务总监职务。同时野村公司要求水麒林到深圳向野村公司的代表述职。该电脑是喷施宝公司为水麒林配备的，电脑中有许多财务资料和其他工作资料，水麒林在述职时需要使用这些资料。因此被告人水麒林离开喷施宝向野村公司述职时带走电脑，是履行其工作职责所需，而不存在任何侵占的故意。在王祥林发函停止水麒林插手喷施宝工作的当天即2000年1月25

日，野村公司的代表吕少兰即向喷施宝公司及王祥林发函声明：“根据本公司与王董事长于１９９９年8月15日签订之合约，第33页表三中之2（v）条，宝时公司及其分公司之财务总监，一律由NJI NO.2 Investment fund及NJI NO.3 Investment fund委派，故此王董事长今天所发出停止水麒林职务之有关通告，并无法律效力。水麒林有权继续其财务总监职务，直至NJI NO.2 Investment fund及NJI NO.3 Investment fund另行通告。”这表明王祥林单方面停止水麒林的职务并没有得到野村公司的认可，野村公司仍要求水麒林继续履行其财务总监职务。在当天，野村公司吕少兰还向喷施宝公司及王祥林发函声明：“根据本公司与王董事长于１９９９年8月15日签订之合约，第14页之8（J）（Ⅲ）条，本公司作为宝时发展有限公司股东有权利调阅公司及其子公司资料，喷施宝公司亦有义务向本公司提供有关公司业务及财务资料，现在该等资料在本公司手中进行处理，与有关工作人员无关。” 在水麒林离开喷施宝公司到深圳向野村公司的代表述职之后，野村公司的吕少兰向喷施宝公司及王祥林发函通告了这一情况。（见吕少兰2000年1月27日的发函）二、被告人水麒林在离开喷施宝公司之后，没有及时将电脑送还喷施宝公司，原因是多方面的：一是野村公司仍要求其继续履行职务，股东双方因假帐问题正在协商解决之中，水麒林的工作处于未定状态；二是喷施宝公司的王祥林只想要回假帐，从未明确向水麒林要求其归还电脑；三是在股东双方协商未果、出现僵局之后，王祥林对水麒林恨之入骨，水麒林到北海归还电脑就会面临着人身安全的威胁，是不现实的。但是，，被告人水麒林即按照王惟尊的要求马上归还了电脑。这些事实充分说明被告人水麒林没有非法占有该电脑的行为和故意。

其次，：“２０００年l月，经野村公司的吕少兰授意，被告人水麒林等人利用职务上的便利，从喷施宝公司借出公司的部分原材料帐本、成品（半成品）帐本及会计凭证等资料，并于月底携上述喷施宝公司资料离开北海。同年2月8日，被告人水麒林将上述资料交给野村公司的程龙保。２０００年3月，被告人水麒林收受了野村公司以‘垫付l月和2月薪金’、‘报销费用’之名支付的好处费共计港币730ll．76元（折合人民币77575元）。”本辩护人认为，起诉书的上述指控把野村公司垫付的工资视为贿赂，是违背本案基本事实与法律的错误推定，是不能成立的。具体事实与理由如下：一、起诉书的指控割裂了本案的基本事实。野村公司垫付水麒林、王惟尊、段黎明等13人的一、二月份工资的基本事实是：水麒林作为喷施宝公司财务总监，上任一个月左右就发现了喷施宝公司为取得野村公司的投资款而编造的一套假帐，并在99年12月底向野村公司作了汇报。王祥林为此单方面解除了停止了水麒林的职务，解除了王惟尊总经理的职务，（对此野村公司发函不予认可）致使水麒林、王惟尊等13名从深圳来的管理人员无法再继续工作，他们于2000年1月底不得已离开了喷施宝公司，水麒林按照野村公司的要求保留了假帐并交与野村公司审查。野村公司与喷施宝公司因假帐问题举行了谈判，在谈判期间水麒林等

13人工作去留问题处于未定状态。到2000年2月底或3月初双方谈判未果、出现僵局后，野村公司的代表告诉水麒林等人只有另找工作，回喷施宝工作已不可能。在这种情况下，由于水麒林等13人在喷施宝只领取了99年12月份的工资，2000年1月份的工资未领，有关费用也未报销，王惟尊便代表被解聘的这13名管理人员向作为投资人和股东的野村公司要求垫付l月份的工资、按劳动法应补偿的2月份的工资以及未报销的有关费用。在野村公司的代表吕少兰同意之后，在3月l5日由段黎明制作了工资表，水麒林审核，王惟尊签字，报野村公司。野村公司报总部审查批准后于4月份垫付了这是l3人l、2月份的工资及有关费用共计422664元人民币。其中水麒林两个月的工资为58340元，报销的费用为

l9235元。野村公司的吕少兰、程龙保的证言，水麒林的供述与辩解，王惟尊、段黎明的证言，以及制作的工资表等相关书证，能够一致地证明上述基本事实。二、被告人水麒林作为野村公司委派的财务总监，有权也有义务监督喷施宝公司的财务情况并向野村公司汇报。水麒林在发现喷施宝公司的假帐之后向野村公司如实汇报情况并提供这些假帐，这是其依法履行其财务监督职责的行为。起诉书无视假帐的问题，而把被告人水麒林揭露假帐这一正当合法的职务行为，曲解为非法“为他人谋取利益”的行为，明显有违事实与法律。三、野村公司作为投资人在出资六百万美元购买了宝时公司的股份之后（形式上是购买宝时公司的股份，实质上是投资于喷施宝公司），野村公司与王祥林一样就成为了宝时公司及其子公司喷施宝公司的股东。这也是野村公司有权向喷施宝公司委派财务总监的原因所在。被告人水麒林在因揭露喷施宝公司的假帐而遭王祥林单方面解聘之后，其应得的1月份的工资未领、依劳动法应补偿的一个月工资及应报销的费用都无法找王祥林解决。在这种特殊情况下，被告人水麒林等人要求作为喷施宝公司投资人和股东的野村公司垫付这些工资和应当报销的费用，是理所当然的。野村公司作为股东也有义务解决这个问题。公诉人认为喷施宝公司的董事只有王祥林及其儿子和儿媳3人，野村公司不是喷施宝公司的股东，从而认为水麒林等13人的工资就不应当由野村公司垫付。这种观点既混淆了董事与股东的概念，也没有弄清野村公司、宝时公司与喷施宝公司的法律关系。在野村公司投资入股之前，宝时公司的股东只有王祥林，喷施宝公司是宝时公司的全资子公司，其股东因而也只有王祥林一人；在野村公司购买了宝时公司的股份之后，宝时公司的股东就是王祥林和野村公司，作为宝时公司全资子公司的喷施宝公司的股东同样就变成了王祥林和野村公司。正因为如此，王祥林与野村公司所签订的股东协议明确规定，野村公司有权向宝时公司及其子公司喷施宝公司委派两名董事及财务总监。不能因为喷施宝公司的董事因假帐问题而未来得及变更，就否认野村公司从法律上讲与王祥林一样是喷施宝公司的股东。

四、，表现为一种为他人谋利的职务行为与贿赂行为之间的“交易”关系。前述本案的基本事实足以否定这种交易关系的存在。而起诉书的指控人为地割裂这些基本事实，把被告人提供财务帐（实为假帐）的行为与野村公司垫付工资的行为联系为一种“交易”关系，从而认为垫付工资就是一种贿赂。起诉书并未提供证据来证明这种“交易”的存着，而是一种违背事实的推断。下述事实与理由可以进一步说明起诉书所作的这种推断式指控是违背事实与法律的：1、被告人水麒林等人向野村公司报告并按野村公司的要求提交假帐之时（2000年l月-2月初），并没有要求得到好处，野村公司也并未许诺什么好处。水麒林等13人是在3月份回喷施宝公司无望、喷施宝公司已不可能付给他们应付的工资的情况下，才向野村公司提出了垫付工资的要求。这些事实表明，被告人水麒林向野村公司提供假帐的行为与野村公司垫付13人工资及费用的行为，没有任何直接的联系。2、被告人水麒林等13人遭喷施宝公司解聘而被迫离开喷施宝公司，喷施宝公司没有给他们发放1月份的工资和报销有关的费用，也没有按劳动法给予一个月的工资补偿。这是客观事实。野村公司垫付的也就是喷施宝公司未能给付的两个月的工资和应报销的费用。起诉书不顾这一客观事实而认定被告人水麒林等

13人收受的是“野村公司以‘垫付l月和2月薪金’、‘报销费用’之名支付的好处费”。如果这l3人已从喷施宝公司领取了工资和应得的补偿，或者在野村公司垫付之后又再向喷施宝公司要求支付，那么，就可以认定他们是以垫付薪金之名行受贿之实。但客观事实恰恰是喷施宝公司没有支付他们所应得的工资和补偿及报销相关费用。3、野村公司垫付13人工资的事情，是王惟尊因涉嫌职务侵占被北海市公安机关拘留之后，在公安机关并不知情的情况下为证明其工资水平而主动说明的。如果有受贿的问题，王惟尊怎么可能如此主动地说明？4、野村公司垫付的13人的工资和报销的费用，根据的是段黎明制表的工资及费用明细表，工资是完全按他们在喷施宝的工资，费用是每个人尚未报销的合计费用。每个人的工资和费用具体到个位数，如水麒林1、2月份的薪金为58，340元，费用合计为l9，235元。试想，如果是贿赂款的话，有必要如此细化吗？5

、野村公司垫付的是被王祥林解聘人的13人的工资和费用，而向野村公司的报告并提供假帐的主要是水麒林，这l3人中大部分人并未参与。受贿是一种交易行为，如果是贿赂的话，野村公司为何要向这些没有为其“谋利”的人支付“好处费”？水麒林为何要分给与此事无关的那些管理人员所谓的“好处费”？这进一步说明野村公司垫付的实际就是13人的工资和费用，而不是什么“好处费”。 鉴于本案的发生有其特殊的原因和背景，希望合议庭能慎重考虑以上辩护意见，公正审理此案，依法宣告被告人无罪。 北京法大律师事务所律师 邬明安 2004年2月9日