从无效角度看专利申请文件的撰写

　　实用新型专利在授权前只经过形式审查，一些撰写缺陷难以被发现，故在专利无效阶段，其专利的稳定性就受到严峻的挑战。而权利要求书的撰写是申请文件撰写的一项非常重要的内容，如果权利要求书撰写中存在重大的缺陷，将导致专利权被无效。本文依据两个专利无效宣告请求案件，来介绍权利要求书撰写存在的相关缺陷，以及这些案件给出的借鉴。对于申请人而言，可以在申请专利时尽可能地避免这些缺陷，并避免专利权被无效的法律后果，对于审查员而言，可以更好地把握审查质量。

　　案件1：

　　无效宣告请求案1中的实用新型专利涉及一种有机硅水解物裂解过程中用的裂解装置，在包括裂解釜的裂解装置中有称为“加热盘管”的部件。

　　从说明书背景技术的介绍来看，专利权人认为现有技术中用夹套结构来供热，故本专利提出使用加热盘管的结构。其中在背景技术部分有这样的描述“水解物裂解是个吸热过程，水解物在裂解时需要不断地从周围吸入大量的热量，因此，裂解釜必须设有高效的供热结构，目前大多数的裂解釜利用夹套结构来供热，这种结构换热面积小，传热效率不高。”

　　该实用新型专利有两个权利要求，其内容如下：

　　“1、一种由裂解釜和裂解塔组合而成的裂解器，其特征是：裂解釜由釜体(3)、釜盖(8)、夹套(4)，设置在釜内的加热盘管(5)及盘管固定装置(2)，设置在釜内的搅拌器(6)，设置在搅拌器上端的机械密封(10)及搅拌传动机构(11)，分布在釜体(3)、釜盖(8)、夹套(4)上的原料进口(9)、气相出口(12)、液体出口(1)、蒸汽进口(7、13)、冷凝水出口(15、14)、测温口、测压口、放空口及观察口组成;裂解塔包括：塔体，下封头，上封头，设置在塔内的单溢流塔板、降液板及受液板，分布在塔体、上下封头上的原料气进口、气相出口、回流液进口、测温口、测压口、检查口。

　　2、如权利要求1所述的裂解器，其特征在于：(1)在釜体内部设置了单级或多级的折叶开启涡轮式搅拌器;(2)在釜体内部增设了加热盘管来加强供热;(3)采用了单溢流板式塔来对混合环体进行分离。”

　　从上述权利要求书的内容看，裂解器中存在加热盘管，但是没有描述加热盘管的位置或者加热盘管与其他部件的相对位置关系。如果确实如专利权人所述，在现有的裂解器中没有采用加热盘管这样的部件，那么，本专利权利要求书没有描述加热盘管的位置是可以的。但是，在该专利的无效宣告请求阶段，请求人提供了数篇公开日在该专利的申请日之前的专利文献，这些专利文献中都提及了加热盘管。在此基础上，如果除了加热盘管及盘管固定装置之外的技术内容都被请求人提供的现有技术公开，那么，加热盘管有关的具体技术特征应当在权利要求中进一步限定以体现和现有技术的区别，或者说体现本发明相对于现有技术作出的改进。然而，浏览整个说明书文字内容，我们看不到任何加热盘管位置的文字说明，但是，从说明书附图中确实可以明显地得出这样的信息，即

　　加热盘管5是位于整个裂解装置的中间位置的。尽管针对无效宣告请求人提出的新颖性和创造性的请求理由，专利权人在答辩时声称“本专利的加热盘管的位置是在裂解装置的中间，而请求人提供的专利文献证据中，加热盘管的位置都是位于裂解装置的下方，故此本专利与现有技术存在区别，而且位于中间时，加热更充分，加热效率更高，故本专利具有新颖性和创造性。”但是，我们从上述权利要求书的内容看，由于在从属权利要求中也没有对加热盘管的位置作出限定，故根据审查指南第四部分的相关规定，专利权人无法修改权利要求书来缩小权利要求的保护范围而维持专利权有效。

　　那么，申请人从这个案件中可以得出什么有意义的借鉴呢。首先，在正式递交专利申请文件之前，应当进行专利检索，分析本专利或本申请与现有技术之间的区别是什么。如果存在区别特征的话，就要将区别特征记载在权利要求书和说明书中。就本案而言，如果发现现有技术中已经有加热盘管这样的部件，两者的区别在于对加热盘管的进一步限定，就应当将体现本专利与现有技术的区别特征的技术内容描述清楚、完整。即使独立权利要求没有对加热盘管的位置进行限定，在从属权利要求中也应当作出限定。其次，如果在从属权利要求中记载了相应的区别特征，那么，在无效阶段专利权人就可以对权利要求书进行适当地修改，使本专利相对于现有技术具有新颖性和创造性。第三，需要指出的是，相对于现有技术的区别特征一定要记载在权利要求书中，而仅仅记载在说明书中的话，由于实用新型专利在授权后，不能将说明书记载的内容补入权利要求书中，故也不能克服相应的缺陷。

　　案件2：

　　在无效宣告请求案件2中，该专利的权利要求1是这样的：

　　“1、一种全液压套管扶正机，包括主机架总成、机械大臂、伸缩臂，其特征在于主机架(1)内侧设一滑动小车(4)，所述的机械大臂(16)设在滑动小车(4)的一侧，机械大臂(16)中设有大臂外方套(7)，大臂外方套(7)上连接一伸缩臂(9)，机械大臂(16)上部与伸缩臂(9)连接有一级托板(18)，一级托板(18)上端通过中心销轴连接有二级托板(19)，二级托板(19)上端设一油缸(10)和铰链(13)，油缸(10)前端连接滑动铰链(11)，滑动铰链(11)两侧与两套连杆(12)后端设销轴连接，连杆(12)前端设一机械手(14)，机械手(14)再与铰链(13)连接。”

　　根据审查指南第二部分的相关规定，必要技术特征是指，发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其他技术方案。判定某一技术特征是否为必要技术特征，应当从解决的技术问题出发并考虑说明书描述的整体内容。

　　在该专利说明书中有这样的记载：现有的气动液压套管扶正机是采用气动控制类机械设备，控制元件与执行元件均以压缩空气为动力与机械传动组合而成。由于气动机械传动的特性，这种设备在石油钻井下套管作业时，对扣的调整与操作存在极大困难，无法保证作业中的准确性和稳定性，且横向不可调整。本实用新型针对上述缺陷设计了一种采用液压传动技术，能对多种型号的套管进行平行方向移动和可调节卡持套管部位，灵敏可靠，操作简单易行，能够代替人工扶正套管的全液压套管扶正机。请求人认为上述内容就是本专利所要解决的技术问题。对此，专利权人没有异议。

　　针对所要解决的技术问题，请求人认为在权利要求1中应当记载能够平行方向移动的机构。而权利要求1中没有记载X方向的运动，也没有Y方向的动力源，仅在权利要求3中才体现出Y方向的运动，因此，权利要求1缺少实现本发明目的的必要技术特征，不符合专利法实施细则第21条第2款的规定。

　　在口头审理时，专利权人作出如下说明：本专利的“万向移动”是X、Y、Z方向的三维运动，其中Z方向是滑动小车滑动的方向，即图1中的竖直方向，Y方向是图1的左右方向，即机械手左右伸缩的方向，X方向是垂直于图1纸面的方向，即俯视图中的上下竖直方向，Z方向的运动是通过卷扬机、液压小车带动的，X方向是通过油缸17实现的，Y方向是通过油缸8实现的。而且针对请求人的无效请求，专利权人认为X方向的调节运动在权利要求1中没有记载，而是记载在权利要求5中，Y方向的运动记载在权利要求3中，但是在权利要求1中的“伸缩臂9”已经体现出Y方向的运动，尽管具体的动力源是记载在权利要求3中的油缸8。

　　由此，根据权利要求1的内容，权利要求1中记载了实现Z方向运动的滑动小车，但是没有记载实现Y方向运动的油缸8和实现X方向运动的油缸17。尽管权利要求1记载有伸缩臂9，但是如果没有油缸8则无法实现伸缩臂9的伸缩功能，机械手无法实现Y方向的运动。而油缸17是使机械手进行X轴向移动并调节的结构，没有油缸17就不能实现X方向的调节，而且灵敏可靠、操作简单易行的效果也不能实现。即没有油缸8和油缸17就不能实现扶正机平行方向移动，导致不能实现本专利的发明目的。因此，实现扶正机X方向和Y方向运动的机构是本专利权利要求1的必要技术特征，而权利要求1缺少实现本专利发明目的的这些必要技术特征，没有构成完整的技术方案，不符合专利法实施细则第21条第2款的规定。

　　可见本专利属于这样的情况，实现发明目的的必要技术特征由A、B、C、D四部分组成，但是权利要求1中只记载了A、B，在引用权利要求1的两个从属权利要求中分别对特征C、D进行限定，导致独立权利要求缺少必要技术特征C、D，那么，是否能够修改权利要求书呢?

　　根据审查指南关于无效宣告程序部分的相关规定，在满足一定修改原则的前提下，修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除。而权利要求的删除和合并修改中，尤其要注意合并的修改时间和修改方式。在专利复审委员会作出审查决定之前，专利权人可以删除权利要求或者权利要求中包括的技术方案。仅在下列三种情形的答复期限内，专利权人可以以合并的方式修改权利要求书：(1)针对无效宣告请求书;(2)针对请求人增加的无效宣告理由或者补充的证据;(3)针对专利复审委员会引入的请求人未提及的无效宣告理由或者证据。

　　在案件2中，只要在规定的期限内，专利权人只要能够将记载有特征C、D的从属权利要求删除，将特征C、D加入到独立权利要求中，使相应的从属权利要求合并，就能够使修改后的独立权利要求满足专利法实施细则第21条第2款的规定。

　　案件2对于申请人可以得出的借鉴是什么呢?第一，在申请专利时，权利要求书的撰写应当依据本专利要解决的技术问题，将能够解决相应技术问题的完整的技术方案记载完整、清楚。第二，从属权利要求的撰写要在独立权利要求的基础上逐步缩小保护范围，所有的改进技术特征都应当涉及，以备无效阶段的修改。第三，如果请求人提出权利要求存在缺少必要技术特征的无效理由，专利权人应当仔细核实。一旦确认权利要求存在缺少必要技术特征的问题，专利权人应当在规定的期限内提交相应的修改文本。

　　假设上述两个实用新型专利都是发明专利申请，那么，对于实质审查阶段的审查员有没有启示呢?对于案件1，审查员经过检索后，必然会依据现有技术告知申请人本申请不具有新颖性或创造性，申请人陈述意见并修改申请文件后，很有可能得到授权。对于案件2，需要审查员认真把握如何评判权利要求缺少必要技术特征的标准。如果审查员没有发现此实质性缺陷，会给申请人或专利权人一种错误的认识，认为本专利是无懈可击的，除非请求人提出了非常有力的证明新颖性和创造性的证据。如果请求人提出缺少必要技术特征的无效理由，专利权人很可能不会修改专利文件，很大程度上会丧失修改的机会，最终导致专利权被无效。类似的实质性缺陷，如说明书公开不充分，也可能出现类似的情况。当然，如果申请文件存在说明书公开不充分的缺陷而在实质审查阶段没有被发现，那么，损害的将是与专利权人利益相对的社会公众的利益，比如，专利权人可能依据侵权获得许多不应获得的利益。因此，在授权前的审查阶段，审查员应当重视专利申请文件的撰写带来的各种缺陷的审查，从而更好地平衡申请人或专利权人与社会公众的利益。