代理关系“变形计”

近年来，国内外由于代理关系引发的商标权属纠纷越来越引起大家的重视。国外代理人抢注国内公司商标的有某俄罗斯公司抢注“康佳”，韩国企业抢注“全聚德”等，而在国内发生的由代理关系引发的商标抢注案件更是不胜枚举。

一、我国商标法及《审理标准》的规定

我国《商标法》第十五条已经明确规定“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”。

但由于该条款表述比较模糊，且缺乏相应的司法解释，导致该条法律在适用的时候有诸多疑义。在实际操作中，由于对该条款的理解不同，已经引发了较大的争议。“头包西灵”案更是引起争议的高潮。所幸的，商标局和商标评审委员会已经就该条款达成初步的一致意见，由两个部门共同出台的《商标审理标准》更是对《商标法》第15条作了比较详细的书面论述，目前已经成为商标行业的“红宝书”，具体内容简述如下：

《商标法》第十五条的适用情况包括：

(1)系争商标注册申请人是商标所有人的代理人或者代表人，但具有本标准之5第二款所规定情形的，依该规定执行；(本标准之5：虽非以代理人或者代表人名义申请注册被代理人或被代表人的商标，但有证据证明，注册申请人与代理人或者代表人具有串通合谋行为的，应当适用《商标法》第十五条判定不予核准注册或者撤销系争商标。)

(2)系争商标指定使用在与被代理人、被代表人的商标使用的商品／服务相同或者类似的商品／服务上；

(3)系争商标与被代理人、被代表人商标相同或者近似；

(4)代理人或者代表人不能证明其申请注册行为已取得被代理人或者被代表人授权。

关于代理人、代表人的定义，、、谶)中规定的代理人，也包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商——这奎也已经成为业内比较接受的定义。代表人系指具有从属于被代表人的特定身份，执行职务行为而可以知悉被代表人商标的个人，包括法定代表人、董事、监事、经理、合伙事务执行人等人员。

关于代理、代表关系，《商标审理标准》认为“代理关系结束后，代理人将被代理人商标申请注册，致使被代理人或者利害关系人利益可能受到损害的，仍可适用《商标法》第十五条判定不予核准注册或者撤销系争商标。代表关系结束后，对于代表人的恶意抢注行为可参照前款执行。”

关于被代理人、被代表人的商标，《商标审理标准》认为包括：

(1)在合同或者授权委托文件中载明的被代理人商标；

(2)如当事人无约定，在代理关系已经确定时，被代理人在其被代理经销的商品／服务上，已经在先使用的商标视为被代理人商标；

(3)如当事人无约定，代理人在其所代理经销的商品／服务上所使用的商标，若因代理人自己的广告宣传等使用行为，已足以导致相关公众认为该商标是表示被代理人的商品／服务与他人商品／服务相区别的标志，则在被代理人的商品／服务上视为被代理人的商标。

代表人的商标包括：

(1)被代表人已经在先使用的商标；

(2)其他依法属于被代表人的商标。

上述《商标审理标准》看似已经将《商标法》第十五条分析得比较全面，但理论的表述远无法穷尽现实中的全部情况。在现实生活中，代理人、代表人抢注商标的情况并不会简简单单地贴合上述条款，而是一般表现得比较隐蔽和多样化。笔者在此仅就“变形”后的一种代理关系举例进行探讨。

二、案例解析

A公司发现其一直在使用的商标z在中国大陆被一家香港B公司抢注。该B公司与A公司毫无联系。但后经调查，发现B公司的创始人之一C先生原为A公司的经理，c先生目前已经将其在B公司的股份转让给D。即A公司和B公司目前并不存在代理或者代表关系。

表面上看来，A、B公司两家公司毫无关系，、，也不是其商标的经销商，更不是A公司的代表人。既然没有代理关系，那么只能推断B公司申请注册z商标出于偶然，或者出于事先对该商标知名度有所知的恶意。总之，此种情况不适合《商标法》第15条的规定。

但经过调查，可以发现两家公司曾有瓜葛。C先生作为A公司的原经理，在香港成立了B公司，即成为z商标目前的所有人。那么B公司在申请注册商标时，对于A公司所持有的z商标应该有所了解，且知道其并没在中国注册的事实。虽然目前的A、B公司毫无关系，但根据既有的材料，不可否认B公司申请注册z商标时的主观恶意。但主观恶意并不是《商标法》第15条的必要条件。证明A、B两公司之间的代理或者代表关系才是本案的关键点。那么对于A、B公司目前的关系，可以将其纳入《商标法》第15条的使用范畴吗?

逐一比对前文《商标审查标准》所阐述的“代理关系”内容，似乎都不是很符合本案的具体状况。

可是如果不适用15条，而改用3l条，那么无疑会给案件本身制造很多不利因素，也会给A公司的举证责任“加负”。

鉴于《商标法》第15条来自于((保护工业产权巴黎公约》第六条之七，我们尝试将本案与该条的母法进行比对。

《保护工业产权巴黎公约》第六条之七规定“如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或者代表人，未经该所有人授权而以自己名义向本联盟一个或者一个以上的国家申请注册该商标，该所有人有权反对所申请的注册或者要求取消注册，或者，如该国法律允许，该所有人可以要求将该项注册转让给自己，除非该代理人或者代表人能证明其行为是正当的”。由此可以看出，该条款的目的是保护商标所有人的合法利益，制止其商业伙伴滥用其商标。

由此可见，对于“代理关系”，应从广义上理解，而不应仅仅局限于表面上的《民法》、《合同法》的代理关系以及“经销关系”。《商标法》对于所有一方基于合同代表另一方利益的关系都可适用。代表人成立的公司抢注商标所有人商标完全符合代理人和代表人抢注商标的基本特征，应当适用《商标法》第15条的规定予以制止。由此，才可以杜绝代理人、代表人企图规避法律的行为，有利于市场经济的有序运转。

综上可见，无论代理关系怎样“变形”，只要我们抓住问题的实质所在，即：从商标法的立法宗旨和目的进行层层剖析，就可以将变形的代理关系还原，保证经营者的合法利益、消费者的正当权益。同时，打击不良的经济行为。

作者单位：北京集佳律师事务所