维护公众合法权益和制止专利权的滥用

　　1.完善有关强制许可的规定

　　强制许可在各国专利制度中都占有十分重要的地位，对防止专利权人不合理地行使其独占权、维护国家和公众的利益、增进公共福利具有突出的现实意义。

　　为了使我国专利法中有关专利强制许可的规定适应国内国际的形势发展，进一步完善已有的规定，提出了如下修订建议：

　　第一，修改现行专利法第四十八条规定的给予强制许可的理由，一方面依据《保护工业产权巴黎公约》的有关规定，明确专利权人自专利权被授予之日起满三年无正当理由未实施或者未充分实施专利的，可以给予强制许可;另一方面与正在制定中的《反垄断法》相衔接，规定在专利权人行使其专利权的行为经司法程序或者行政程序确定为排除、限制竞争行为的情况下，可以给予强制许可。

　　第二，世界贸易组织《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》明确指出，公共健康危机，、结核病、疟疾等流行病有关的危机，属于国家紧急状态或者非常情况。我国是世界上的人口第一大国，公共健康问题的出现较为频繁，应当充分利用上述宣言给予的灵活性。因此，建议规定，为了预防、治疗和控制流行病，国家知识产权局可以依照有关规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时以及为了公共利益目的，给予强制许可，以解决我国可能出现的公共健康问题。

　　第三，世界贸易组织总理事会的《关于实施TRIPS协议与公共健康宣言第6段的决议》允许成员为解决缺乏制药能力或者能力不足的其他成员面临的公共健康问题而给予强制许可，制造有关专利药品并将其出口到这些成员，从而突破了TRIPS协议第31条关于强制许可只能主要用于供应国内市场需要的限制性规定。2005年12月，世界贸易组织总理事会通过了《修订TRIPS协议议定书》，建议将前述决议的实质性内容纳入TRIPS协议。我国有关主管部门正在启动批准该议定书的程序。为了与我国拟批准该议定书的立场相一致，帮助缺乏制药能力或者能力不足的发展中国家和最不发达国家解决其面临的公共健康问题，建议规定，在符合规定条件的情况下可以给予专利强制许可，允许我国制药企业制造有关专利药品并将其出口到这些国家。

　　第四，关于给予强制许可的程序性条件，按照TRIPS协议第31条的规定，建议规定，依照修订后的专利法第四十八条和第五十一条的规定请求给予强制许可的，应当提供以合理的条件与专利权人订立实施其专利的许可合同而未能在合理长的时间内获得许可的证明;依照修订后的专利法第四十九条和第五十条的规定请求给与强制许可的，不必提供上述证明。

　　2.增加现有技术抗辩和制止恶意诉讼的规定

，经常遇到这样的情况：专利权人指控他人侵犯其专利权，被控侵权人却举证证明其实施的

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技术或者设计是申请日之前已经为公众所知的现有技术或者现有设计，因而主张其行为不侵犯专利权。在此情况下，如果不允许被控侵权人进行现有技术或者现有设计抗辩，则被控侵权人只有启动无效宣告程序，使涉及的专利权被宣告无效，才能免除其侵犯专利权的责任。然而，由于我国审理专利侵权纠纷的程序与宣告专利权无效的程序是彼此独立的，由不同的机关分别负责进行审理，这样就需要被控侵权人请求中止专利侵权纠纷的审理程序，启动无效宣告程序，，就专利权是否有效的问题得出结论，然后再恢复专利侵权纠纷的审理程序，整个过程需要若干年的时间。即使被控侵权人最后赢得诉讼，漫长的程序也会使其在精力、资金、市场、商誉方面蒙受很大损失。这对实施现有技术或者现有设计的被控侵权人来说是不公平的。如果在专利法中增加允许进行现有技术和现有设计抗辩的规定，，就会大大简化侵权审理或者处理程序，缩短诉讼周期，尽早稳定社会关系，有效地维护社会公众的合法权益。现有技术抗辩已被美国、日本、德国等国在其专利司法实践中广泛采用，、处理过程中也有允许进行现有技术抗辩的实践，只是在专利法层面上还缺乏依据。因此，建议增加允许进行现有技术和现有设计抗辩的规定。

　　专利制度的正常运作，一方面需要在全社会培养尊重他人专利权的意识，强化对专利权的有效保护;另一方面也需要防止专利权人恶意利用其权利干扰他人正常生产经营的不当行为，维护正常的市场经济秩序。目前，一些人明知其技术或者设计属于现有技术或者现有设计，本不应申请获得专利保护，却仍然利用实用新型和外观设计专利申请不进行实质审查的制度特点，不但申请获得实用新型和外观设计专利，而且还恶意指控他人侵犯其专利权，干扰他人的正常经营活动。应当指出，即使是经过实质审查而授权的发明专利权，也仍然有可能出现这种现象。对此，不仅需要通过宣传教育提高专利权人的守法意识，也需要采用必要的法律手段予以规制。TRIPS协议第48条规定，如果应一方当事人的请求采取措施而该当事人滥用了执法程序，司法机关应当有权责令该当事人向受到错误禁止或者限制的另一方当事人由于这种滥用而遭受的损害提供足够的赔偿。据此，建议规定恶意诉讼的反赔制度，即专利权人明知其获得专利的技术或者设计是现有技术或者现有设计，却指控他人侵犯其专利权的，，以增强对恶意诉讼行为的法律威慑作用。

　　3.增加对诉讼时效的补充规定和有关权利失效的规定

　　现行专利法第六十二条规定了侵犯专利权的诉讼时效。然而，对于以连续方式进行的专利侵权行为而言，专利权人

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从得知或者应当得知之日起超过诉讼时效才主张其权利的，应当如何计算赔偿数额、是否有权要求侵权人停止侵权，现行专利法未作明确规定。为了解决实践中经常出现的这些问题，：“权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，，。这一规定的含义是：，应当受到诉讼时效的限制，不能对起诉之日起两年前的侵权行为获得赔偿，但可以对起诉前两年内的侵权行为获得赔偿;如果侵权行为在起诉时仍在继续，则不受诉讼时效的限制，可以要求侵权人停止侵权行为。。

　　但是，对于以连续方式进行的专利侵权行为而言，如果专利权人从得知或者应当得知侵权行为之日起无论经过多长时间，都仍然可以对起诉前两年内的侵权行为获得赔偿，则显得不够合理，与现行专利法第六十二条规定诉讼时效的初衷相违。为了促使专利权人积极、及时地行使权利，稳定社会关系，建议借鉴美国等国对“怠于行使权利”的专利权人进行必要限制的做法，，无权就起诉或者请求处理之日前的侵权行为获得赔偿。

　　另一方面，如果规定无论在何种情况下，专利权人都有权要求实施其专利的他人承担停止实施行为的民事责任，而不考虑专利权人在起诉前是否对实施者作出过不予追究的意思表示，也存在不够合理之处。现实中，一些专利权人明知有侵权行为存在，却采取一种“欲擒故纵”的策略，即一开始通过自己的有关行为、意思表示或者沉默，使实施者相信专利权人不会对其实施行为主张权利，导致实施者基于这种信赖而继续实施甚至扩大其投资和生产规模，，主张其权利。在这种情况下，如果一律采取责令实施者停止其实施行为的做法，就会使其在资金、设备、原材料、工人就业等各方面遭受严重损失，造成社会资源的浪费，不利于形成稳定的经济秩序。近年来，我国一些企业在专利侵权纠纷中对专利权人采用这种“策略”带来的影响深有感受。专利权人的这种行为违反了《民法通则》规定的诚实信用原则和公平原则，其权利主张理应受到一定制约。对此，英美法系有“衡平意义下的禁止反悔”制度予以约束，大陆法系有“权利失效”制度予以限制。借鉴国外有关制度，建议规定在这种情况下，专利权人无权要求实施者停止实施行为，也无权获得赔偿。

　　4.不视为侵犯专利权的行为

　　通过在专利法中规定不视为侵犯专利权的行为，对专利权人的权利进行

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一定限制，以平衡专利权人与社会公众之间的利益，是各国普遍采取的做法。现行专利法第六十三条列举了四种不视为侵犯专利权的行为。通过实践，我们认为有必要进一步完善该条规定，主要修订建议包括：

　　第一，建议完善有关专利权权利用尽原则的规定，允许平行进口行为。TRIPS协议第6条规定该协议的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题，从而允许各国在权利用尽问题上采取灵活立场。世界贸易组织2001年通过的《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》再次重申，各成员为解决公共健康问题，有权自行决定其对知识产权权利用尽问题的立场。鉴于目前我国的经济实力和科研实力与发达国家相比还有相当差距，高技术领域的专利权绝大多数由外国专利权人掌握，我国的产业发展在相当程度上仍依赖于国外技术和产品的引进，建议充分利用TRIPS留给各国的自由空间，在专利领域采取允许平行进口行为的做法。同时，允许平行进口使我国在必要时可以从国外进口我国目前尚不能制造或者制造能力不足的专利药品，有利于解决我国的公共健康问题。

　　第二，建议引入许多国家专利法规定的药品和医疗器械的实验例外(下称“Bolar例外”)，允许专为获得和提供药品或者医疗器械的行政审批所需的信息而以规定方式实施专利。Bolar例外是最先在美国产生的一项法律制度，目的是克服药品和医疗器械上市许可审批制度在专利权保护期限届满之后对仿制药品和医疗器械上市带来的迟延。这是因为：在专利权保护期限届满后，即使其他公司仿制与专利药品或者专利医疗器械完全相同的产品，按照各国的药品和医疗器械上市许可审批制度，仿制者仍然必须提供其药品或者医疗器械的各种实验资料和数据，以证明其产品符合有关规定，才能获得批准。因此，如果只有在专利权保护期限届满之后才允许其他公司开始进行相关实验，就会大大延迟仿制药品和医疗器械的上市时间，导致公众难以在专利权保护期限届满后及时获得价格低廉的药品和医疗器械，这在客观起到了延长专利权保护期限的效果。因此，美国、加拿大、日本、澳大利亚等国均在其专利法中明确规定了Bolar例外，而且这一制度也被世界贸易组织争端解决机构有关裁决认定为符合TRIPS协议的规定。作为公共健康问题较为突出的人口大国，我国理应在专利法中增加有关Bolar例外的规定，以便公众在药品和医疗器械专利权保护期限届满之后能够及时获得价格低廉的药品和医疗器械。

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