叶若思、欧宏伟：侵犯注册商标专用权纠纷案件销售商“合法来源抗辩”问题的若干思考

一、《商标法》中“合法来源抗辩”条款概述

我国《商标法》第56条第3款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”理论界与实务界通常将这一条款称为“销售商合法来源抗辩”条款。依据该条款，销售商倘若对所销售的系侵犯他人注册商标专用权的商品这一事实不知情，且能够证明商品系由正规、合法渠道取得，并指明商品的提供者，则销售商无需对自己的销售行为承担赔偿责任。

“合法来源抗辩”条款的设置，较好地平衡了权利人与社会公众之间的利益。在市场经济条件下，社会分工日趋复杂，市场交易异常活跃，一件商品往往并不是简单地从生产源头直接流向最终消费者，而是要经过交易链上的诸多环节，例如先由批发商负责总经销、再由各地经销商负责分销、最后由零售商销售给最终消费者。因此，一件侵权产品的流通，往往涉及交易链条中的诸多环节，商品在流通过程中所产生的利润也分别由制造商以及多个销售商分享。所以，“合法来源抗辩”条款的确立使得侵权损害赔偿责任的承担更加科学、合理。审判实践中，对于如何准确理解“合法来源抗辩”条款的立法本意，如何正确看待销售商承担侵权赔偿责任的归责原则，如何正确认定作为被告的销售商所提交的“合法来源”的抗辩证据，对于案件事实的查明、侵权损害赔偿责任的承担、归属，都具有重要的现实意义。结合审判实践中的体会，笔者以为，应当从如下几个方面来把握“合法来源抗辩”的问题，分别展开论述。

二、销售商承担侵权赔偿责任的归责原则问题

关于销售商承担侵权赔偿责任的归责原则，理论界与实务界中存在两种较具代表性的观点：第一种观点，认为销售商承担侵权赔偿责任的归责原则，属于无过错责任；第二种观点，则认为销售商承担侵权赔偿责任的归责原则，属于过错推定责任。

笔者倾向于同意第二种观点。一般来讲，归责原则所解决的问题是应当采用什么样的判断依据来使行为人对所造成的损害承担责任。民事侵权行为归责原则体系由过错责任、无过错责任与公平责任所组成。过错责任，是以行为人主观上存在过错，包括故意及过失，来确定行为人承担侵权责任的一种归责形式。过错推定责任是过错责任的一种特殊表现形式，它以过错责任为基础，采取举证责任倒置的方式，即首先推定行为人主观上具有过错，如果行为人无法证明自己没有过错，则将承担相应的侵权责任。无过错责任，又称为严格责任，是指不考虑行为人主观上是否具有过错，法律明文规定行为人都必须承担相应侵权责任的归责形式。笔者以为，《商标法》第56条第3款关于销售商在满足“合法来源”条件下免予承担赔偿责任的规定，采用的是过错推定的归责原则。理由是：首先，过错推定责任，如前所述采用的是举证责任倒置的方法，把“不存在过错”的举证责任转嫁给销售商。销售商须证明自己无过错。如果销售商不能证明自己没有过错，则法律上推定其具有过错，因而须承担相应的侵权责任。而在无过错归责原则下，权利人只需要举证证明有损害事实、损害事实与销售商的销售行为存在因果关系，销售商就应当承担侵权责任。其次，过错责任是侵权法上的基本归责原则，无过错责任由于不问行为人主观上是否具有过错，其归责方式过于严厉，因此只有在法律明文规定的情况下才能适用无过错归责原则。例如《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。”，便属于无过错责任的法定情形。而我国现行法上并未明文规定销售商销售的只要是侵犯他人注册商标专用权的商品，就应承担侵权赔偿责任。因此，认定销售商承担侵权赔偿责任的归责原则属于过错推定责任，是比较符合学理以及立法原意的。

三、《商标法》第56条第3款的构成要件问题

笔者以为，可以从以下四个方面来分解把握：

（一）援用“合法来源抗辩”的主体是特定、惟一的，即只能是销售商。至于侵权产品的使用、仓储、邮寄、运输、包装等人员，均不得援用这一条款作为“不用承担侵权赔偿责任”的抗辩。

（二）援用“合法来源抗辩”所针对的客体也是特定的，即只能针对“侵犯注册商标专用权的商品”，至于“侵犯未注册商标的商品”则不在其列。

（三）“不承担侵权赔偿责任”的前提，首先必须满足“销售商对于所销售的系侵犯注册商标专用权的商品不知情”这一主观要件，其次才可进一步探究有否满足“所销售的商品是否具有合法来源”这一客观要件。笔者以为，这一点尤其有必要加以强调。

司法实践中有一种观点认为：销售商只要能够证明商品的合法来源，就可以免予承担赔偿责任。笔者以为，这种无视销售商主观态度的观点，是不符合《商标法》第56条第3款的条文表述的，是对该条款的狭隘理解，也是对“合法来源抗辩”这种简化说法不加深究、望文生义而产生的误解。事实上，销售商明知所销售的商品系侵犯他人注册商标专用权的商品，但是能够提交合法来源证据的情形并不少见。如果仅仅审查销售商所提交的合法来源证据的证明力，而忽略考察销售商从事销售行为的主观心态，则有可能造成相当数量的销售商逃避法律制裁的负面后果，甚至可能纵容、助长销售商重复侵权的嚣张气焰，这是与保护注册商标专用权人的合法利益、打击侵犯注册商标专用权的侵权行为、营造诚信经营的市场机制的商标法立法宗旨背道而驰的。而且，正如前面对“销售商承担赔偿责任的归责原则”的分析，事实上《商标法》第56条第3款关于“销售商在特定条件下不用承担赔偿责任”所采用的归责原则属于过错推定责任，而过错推定责任属于过错责任的一种特殊表现形式。采用过错推定责任作为归责的依据，并不是不用考察行为人的主观心态，而是先由行为人证明自己主观上有无过错，倘若证明不了主观上不具有过错，则推定行为人是有过错的，必须承担侵权赔偿责任。

笔者以为，从《商标法》第56条第3款的行文表述上分析，“不知道是侵犯注册商标专用权的商品”与“能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的”是并列关系，而不是递进关系。换言之，“不知道是侵犯注册商标专用权的商品”与“能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的”，均是“不承担赔偿责任”这一法律判断的充分必要条件，“不知道”解决的是行为人的主观心态问题，“合法来源”解决的是侵权商品的客观进货渠道问题。销售商能够“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的”，但不能证明“不知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品”的，也一样要承担侵权赔偿责任。因此，“能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的”并不是对“不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的细化解释，或是例举说明。证明“销售商不知情”的方式也不仅仅是“合法来源抗辩”，必须要综合原、被告双方当事人的陈述及举证情况来加以判断。换言之，审判实践中不能单凭作为被告的销售商一方辩称“不知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品”，便认为满足了“不知情”这一主观要件。