撤换注册商标行为的认定及处理——兼与韩盈本同志商榷

韩盈本同志在《商标通讯》(2000．9)上发表的《撤下“红星”换上“白鹿”。是否侵犯他人商标权?》一文中，认为西安某奶粉厂将在市场上购买的“红星”大袋奶粉改成小袋并换上自己的“白鹿”商标进行再销售的行为侵犯了红星奶粉厂的“红星”商标权。对此，笔者不敢苟同。

一、撤换注册商标行为的内涵

西安某奶粉厂的这种撤换注册商标行为，习惯上被称之为“反向假冒”。我国现行法律没有“反向假冒”的直接规定，根据美国的《不正当竞争重述》(第三版)第5条的规定和实践中的案例，所谓反向假冒是指在销售由他人制造、生产或提供的商品或服务时，行为人所作的表示很可能欺骗或误导潜在的消费者，使后者认为该行为人或第三人是有关的商品或服务的制造者、生产者或提供者。据此，笔者将撤换注册商标行为表述为：行为人在销售由他人制造、生产或提供的商品或服务时，撤下他人的注册商标而换上自己或第三者的注册商标的行为。实践中，行为人在撤换注册商标的同时，往往需要对生产者、产地等产品提供者信息作相应变更。

根据以上对撤换注册商标行为的定义，撤换注册商标行为可分为换上自己商标与换上第三者商标两类。同时，从商品流通的阶段看，行为人的撤换行为又有发生在他人的商品进入流通领域之前与进入流通领域之后的区别。根据这种划分。前面提到的撤下“红星”换上“白鹿”的行为属于在他人商品进入流通领域后撤下他人商标换上自己商标的行为。

二、撤换注册商标行为的性质

在他人商品进入流通领域之前撤换注册商标的行为，彻底阻碍了他人商标权在商品流通领域中的实现，明显侵犯他人商标权。而撤下他人注册商标换上第三者注册商标的行为显然又侵犯第三者的商标权。笔者下面只讨论“红星”、“白鹿”案中出现的在他人商品进入流通领域之后撤下他人注册商标换上自己注册商标的行为，这也是笔者要与韩盈本同志商榷的内容。

韩盈本同志认为这是一种侵犯他人商标权的行为，笔者认为侵犯商标权不成立。

首先，从侵权理论而言。侵权行为，根据我国《民法通则》第一百零六条等相关规定，基于过错原则，“其构成要件应为四个，即加害行为的违法性、损害事实、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错①。”即使在无过错责任的侵权行为案件中，也须有加害行为的违法性这一要件②。而所谓行为的违法性，就是指行为违反相关法律的明确规定。具体到侵犯商标权的行为，就要求行为必须违反《商标法》的规定才能构成侵权。而根据我国《商标法》第三十八条的规定和《商标法实施细则》第四十一条对《商标法》第三十八条第(4)项的明确解释，这种撤换注册商标行为不属于侵犯注册商标专用权的行为。可见，就我国现行商标法律而言，即使在损害事实、因果关系、行为人过错存在的前提下，也不能认定这种撤换注册商标行为侵犯商标权。

其次，从商标理论上讲，这种撤换行为也不侵权。首先，商标的最基本功能是认知功能即区别生产者，其次是品质保证功能，再其次才是广告功能。商品进入流通领域后，商标的认知功能与品质保证功能已完全实现，广告功能从商标权意义上也得到了实现。而广告功能能否充分发挥主要已是贸易竞争问题。同时，根据商标权“耗尽”的理论，“注册商标所有人将其商品合法置于流通过程，从购买者那里取得对价后，商标权已经耗尽(即用尽)③。”可见，购买者撤下商品注册商标其实是购买者即所有权人对商品的一种处分，自然不侵犯已用尽的商标权。至于购买者继而换上自己的注册商标更不存在侵犯他人商标权的问题了。

但这种撤换注册商标行为不侵犯商标权并不意味着就不违法。正如韩盈本同志所言，这种行为明显的主观恶意违反了我国《民法通则》的诚实信用原则。笔者认为，这种行为属于与商品来源有关的虚假表示行为，从本质上说是一种不正当竞争行为。根据学者们的论述，“狭义的不正当竞争行为主要是指违反善良风俗、商业道德，违反诚实信用原则的竞争行为。④”行为人在他人生产的商品上将他人商标撤下、换上自己商标，主观上明知故犯，客观上欺骗消费者、打击竞争对手、牟取非法利益，明显是一种商业欺诈行为，必然违反商业道德和诚实信用原则，具备了不正当竞争行为的内核。只要行为人在撤换注册商标的同时变更了原商品的生产者、产地等信息，则直接违反了我国《反不正当竞争法》第九条第一款的规定。因为首先可以肯定在商品的包装、装潢上表示属于该款所称“其他方法”，而这种变更明显又是一种虚假表示。如果行为人仅撤换商品上的商标而未对商品作其它变更，则该行为是否违反我国《反不正当竞争法》就值得讨论了。这里涉及到对我国《反不正当竞争法》关于不正当竞争行为界定的理解。因为我国《反不正当竞争法》第二章没有列举这种仅撤换注册商标的行为。杨紫炬教授认为我国《反不正当竞争法》对不正当行为的界定采取了概括法与列举法并用的方式⑤，则这种只撤换注册商标的行为也应适用《反不正当竞争法》。但根据黄赤东、孔祥俊的观点：“只有违反基本准则、同时也违反第二章规定的行为才是不正当竞争行为”⑥，则这种行为不能适用《反不正当竞争法》。当然，实践中，这种只需撤换商标就可以在市场上顺利流通、迷惑消费者的情况是很少的。而且，无论是否适用我国《反不正当竞争法》，笔者认为都不能改变撤换注册商标行为的不正当竞争实质。与此同时，无论行为人有否变更产品提供者信息，这种撤换注册商标行为都违反了我国《消费者权益保护法》第八条的规定，侵犯了消费者的知情权。

其实，对这种撤换注册商标行为，国际上也存在着不同的认识与规定。如美国就认为其是不正当竞争行为，法国则在商标法中加以禁止，而德国对这种行为则未作规定⑦。可见，对这种行为的规范并没有一个通行的立法例。当然，这并不影响在我国对这种行为适用《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》。

三、撤换注册商标行为的处理

尽管我国《商标法》对撤换注册商标行为没有规定，我国《反不正当竞争法》对其也缺乏明确规定，但实践要求我们必须对这种行为作出反应。撤换注册商标行为具有极大的危害性，，特别是对我国不少企业质高价廉的产品创名牌有严重影响。具体而言，这种行为主要有两大危害：(一)影响、误导潜在消费者的行为；(二)已经或将会引起贸易的转移或者损害他人的声誉或信誉。前段时期在成都市场上出现的“刀片服装”就是一例。

，工商部门起着主要的作用，而《反不正当竞争法》又是工商部门维护市场秩序的重要法律武器。针对这种撤换注册商标行为，如果行为人同时变更了商品提供者信息，则工商部门可依据《反不正当竞争法》查处。如果行为人仅撤换注册商标，则不宜适用《反不正当竞争法》，因为行政执法必须以法律的明确规定为根据。如果地方性法规对此有规定的，可以考虑适用。如《四川省反不正当竞争条例》(1997．12．27)第九条第二款明确规定：“经营者不得擅自更换他人所产商品上的标识”，则四川省的工商部门就可以根据该条例对这种撤换注册商标行为进行查处。同时，工商部门可依据《消费者权益保护法》第八条对这种行为进行查处，而消费者也可以根据《消费者权益保护法》对撤换注册商标行为行使监督权。

司法最终解决原则针对这种撤换注册商标行为亦可大有作为。因为自由裁量权的存在，即使没有法律的明确规定，。1994年北京发生的“枫叶”、“鳄鱼”商标纠纷案，、侵害消费者的认定，并判决行为人赔偿枫叶公司商业信誉损失⑧。司法实践中，笔者认为只要被撤商标所有人、消费者等受侵害人提起诉讼，、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等作出判决。

注释：

①张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年8月，第77页。

②同①，第78页。

③张序九主编《商标法教程》，法律出版社，1997年2月，第206页。

④杨紫炬主编《经济法》，北京大学出版社，1999年11月，第182页。

⑤同④

⑥黄赤东、孔祥俊主编《反不正当竞争法及配套规定新释新解》，，1999年11月，第39页。

⑦刘春田主编《知识产权法》，中国人民大学出版社，2000年3月，第292页。

⑧林嘉主编《以案说法——侵权民事责任篇》，中国人民大学出版社，2000年1月，第211页至214页。

编辑日期：2001-5

作者：蒋韬