国际定牌加工与商标权的地域性

　　案件基本情况 中国A公司、中国B公司与甲国C公司均系从事同类商品生产经营的企业。中国A公司在中国合法享有在该类商品上的注册商标专用权，同时，甲国C公司在甲国亦在同类商品上进行了商标注册，且甲国C公司在甲国享有的注册商标与中国A公司在中国享有的注册商标在视觉上极为相似。

　　某日，中国B公司接受甲国C公司委托，以定牌加工贸易方式生产了带有C公司注册商标的商品一批，并以一般贸易方式向海关申报出口该批货物，目的国为甲国，收货人为C公司。中国A公司以该批货物涉嫌侵犯了A公司在海关备案的注册商标专用权为由申请海关查扣，并以商标侵权，请求判令停止侵权，赔偿损失等。 分析 商标权是有地域性的，通常认为，商标权仅在其注册国内有效。商标权主体依法对其注册商标享有在指定商品或服务上独占使用的权利，同时禁止他人不经自己许可而使用其注册商标和与之相近似的商标。

　　本案中，原告A公司商标系在中国商标局合法注册的商标，依法享有商标权；而被告B公司在其加工商品上标注的商标虽系甲国C公司在甲国合法注册，但因未在我国注册而不受我国商标法的保护。依照我国商标法第52条第一项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者相似商标的，即属于侵犯注册商标专用权行为。从本条可以看出，对于商标侵权的认定，我国商标法采严格责任，即不以主观过错的存在为必要，只要未经许可而作“混淆性使用”的，即构成商标侵权行为。

　　在本案中，若机械地适用商标法52条之规定，商标侵权行为的成立似乎毫无争议。但笔者认为，本案远非表面看来那样简单。从商标法体系及法学原理作进一步分析，笔者认为实际上B公司并不构成对A公司注册商标专用权的侵权。

　　首先，本案不存在误导公众的事实。商标最基本的功能就是识别功能，标示商品或服务的来源，区别相同商品或服务的不同经营者。商标法律保护的根本意义正在于此。商标权人对商标的使用，其主要目的在于使消费者不致对其商品或服务与其它生产经营者的商品或服务发生混淆和误认。因此，商标的主要作用领域应在流通领域。从这个意义上来说，商标法第52条之“使用”应包含“为商标目的而用”的应有主义，而不能只作机械的简单理解。《商标法实施条例》也规定了侵犯商标权的其他行为，包括在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用并误导公众的。在这一规定中，将对公众的误导作为判断商标侵权行为的实质要件。笔者认为，商标侵权行为的实质在于混淆商品或服务的来源，误导消费者，破坏市场经济秩序，使商标权人的利益受到损害。因此，在对商标侵权行为进行认定时，应从商标的功能和商标制度的设立目的出发，以是否造成相关公众的误认为实质要件进行综合考虑。本案中，A公司的使用注册商标的商品的销售地在中国，而B公司的定牌加工的商品的销售地在甲国，根本不可能导致相关公众混淆和误认商品的来源，产生误导。因此，不能认定为B公司侵犯了A公司的注册商标专用权。

　　其次，本案不存在侵权损害后果。商标法第52条第一项虽采严格责任，并不以主观过错为要件，但损害事实的存在应为必要。然而本案中并没有、亦不可能有损害事实的发生。本案被告从事的是定牌生产业务，委托加工方为甲国C公司，生产的所有产品均销往甲国而不在国内销售，也就是说，被告商标仅在制造加工过程中出现，并未进入消费流通领域。在这个意义上，可以理解为被告商标只是在国内过了一下境即返回甲国。而在甲国，该商标为C公司合法持有的注册商标，享有在甲国的商标专用权。换句话说，原告商标的注册国是中国，所面对的消费公众是中国消费者；而被告所标注商标的注册国是甲国，所面对的消费公众是甲国消费者。这两个商标权的注册、保护国不同，所面对的消费公众亦相应不同，并不会造成相关公众的混淆和误认，也不会有损害事实的发生。有观点认为，没有损害后果的实际发生并不代表不构成商标侵权，侵权行为已经发生而尚未产生损害结果的，可以责令停止侵权行为，但可免于赔偿损失，此即“即发侵权”理论。笔者认为，知识产权中的此种“即发侵权”系指损害后果将要发生而“尚未”发生的，为避免损害的实际发生而制止侵权行为；本案中的损害后果则根本就不会发生，因而不适用即发侵权理论。

　　最后，定牌加工从本质上来说是一种加工承揽行为。承揽行为是承揽方按照定作方的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬的法律关系。本案中B公司虽然在其加工制造的产品上标注了该商标，然而此种行为是否构成对商标的“使用”值得商榷。如前所述，作为商标法意义上的对商标的“使用”，应与一般文法意义上的“使用”不同。我们通常所说的使用，只是“用了”的同义词，代表的只是一种具体的行为和动作；而商标法意义上的“使用”除此之外，还应包含“为商标目的而用”的词中应有之义。尽管《商标法实施条例》第三条“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”中使用了“用于”一词，似不考虑行为目的，然而笔者认为不应仅作片面的理解，在判定商标侵权时，法官应综合考虑商标使用人是否系基于商标目的而为的使用，而不应仅着眼于行为的表面。B公司的定牌加工行为并非商标法意义上的“使用”行为。在传统的生产和贸易方式下，商品首先由生产者加工制造出来，而后由生产者向销售者流转的；商标作为商品的标识，其流转与商品的流转是同向的，在这一流转环节中的任意生产者或销售者，只要在商品上实际标注了商标，在客观上均产生识别其生产或服务的功效，相应地也就具有商标法上的责任。然而，在现代OEM生产方式下，商标的流转与商品不再是同向的，商品虽然仍是从生产者向销售者流转，而商标则是从销售者(即委托生产者)到实际生产者再到销售者。在这种情况下，作为提供加工制造劳务的生产者来说，其在商品上标注商标的行为客观上并不对消费者产生标识识别自己生产的功能，而是对委托方的标识识别功能。可见，商标的使用归根结底体现为一种销售行为，无论这种销售是一种面向销售者的销售，还是一种直接面向消费大众的销售，只是销售层级的区别，客观上均使产品得以走入流通领域，从而使产品上商标发挥其功能。而本例中的定牌加工行为不是一种产品销售行为，而只是一种加工承揽行为。因此，从本质上来说，此时的商标使用者应为委托生产者而非定牌生产者。实际上C公司以委托第三方加工制造并在加工制造的产品上标识其注册商标的方式，实际行使了对自己注册商标的专有使用权。既然商标的实际使用方为甲国C公司而非中国B公司，B公司自然无谓侵权。

　　思考 本案系经济全球化趋势与商标地域性特征发生冲突的具体体现。它引发了这样一个值得思考的问题，即在世界经济日益走向一体化的背景下，国与国之间的商标权冲突及商标侵权判定问题。

　　商标权的地域性是指一个国家或地区依照其本国的商标法或本地区的商标条约所授予的商标权，仅在该国或该地区有效，对他国或该地区以外的国家没有约束力。在传统的以一国为单位的经济环境下，由于经济发展与商标权利具有相同的地理范围，所以这种冲突并未体现出来；而在经济发展日益超出一国范围而走向世界的大环境下，经济的全球化与商标的地域性就不可避免地发生了冲突。

　　现实中，这种冲突的具体表现主要有两大类：一是平行进口，二就是定牌加工。所谓平行进口，是指在国际贸易中，进口商未经本国商标所有权人及商标使用权人许可，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。平行进口是商标权的现实冲突，已被法律界公认为是一种商标侵权行为，TRlPS协议也规定，各成员国应“阻止那些涉及知识产权侵权行为的进口商品进入其管辖内的商业渠道”，即禁令措施。对于定牌加工，国际贸易中具体情况干差万别，笔者依据委托方权利性质和加工方行为性质二个要素，对复杂的国际定牌加工贸易进行简单粗略的分类，列在表一中，即：(1)定牌加工委托方为合法权利人或经合法授权，加工方只进行加工制造而不在国内销售的情形；(2)定牌加工委托方不是合法权利人或未经合法授权，加工方只进行加工制造而不在国内销售的情形；(3)定牌加工委托方为合法权利入或经合法授权，加工方进行加工制造，同时在国内销售的情形；(4)定牌加工委托方不是合法权利人或未经合法授权，加工方进行加工制造，同时在国内销售的情形。前述(1)、(2)即为严格意义上的定牌加工，即只根据委托加工合同进行加工制造而不涉及产品销售，我们称之为狭义的定牌加工。(3)、(4)的委托合同中不仅包括产品加工制造，亦包括销售，内容上有些类似于商标的许可使用，我们称之为广义的定牌加工。本文案例即为第一种情形。在此种情形下，由于二商标均为合法注册商标，有各自的销售地域和权利保护地域，且其销售地域和权利保护地域各自分离，互不交叉，因此并不构成侵杈。同时，我们也可以发现，在TRlPS协议中亦并未要求对出口商品采取与进口商标相同的“禁令”措施。因此，有学者认为在这里并非商标权发生了现实的冲突，而只是一种虚拟的假想的冲突。这种冲突并不在现实的商标使用领域发生，而只发生于国与国的商标法律制度间。

　　当然，如果定牌加工产品在国内销售的话，那就会产生现实的冲突。表1所列(3)(4)项即为商标的现实冲突。对此，我们应依法保护中国商标权人的利益。当然，若中国商标系恶意抢注他人未在中国注册的驰名商标而核准注册的商标则另当别论。由于定牌加工方销售行为的存在，该两类侵权行为实质上就是传统意义上的商标侵权，与定牌加工委托方构成共同侵权。而在第(2)类定牌加工委托方不是合法商标权人或未经合法授权的情形下，由于加工方虽未在国内进行销售，然而其定牌加工行为由于合法权利基础的不存在，也就在根本上失去了其合法性。若委托方构成侵权，则加工方构成帮助侵权。

　　签于此，在对外签订定牌加工合同时，应要求委托方提供合法的权利注册文件或授权文件，以避免意外商标侵权的发生，保护自己的合法权益。另一方面，对商标权的保护亦应限定在适度合理的范围内。若一味机械套用商标法52条判定商标侵权行为的成立，在司法实践中加以扩大保护，则无疑将大大限制定牌加工贸易，阻碍我国加工制造企业走向世界的脚步，影响国际经济和贸易的发展。