新专利法实施细则，新在哪儿？

　　■ 新闻缘起

　　1月18日，，自2010年2月1日起施行。

　　修改后的《实施细则》规定，专利法第二十条所称在中国完成的发明或者实用新型，是指技术方案的实质性内容在中国境内完成的发明或者实用新型。专利法规定，在中国完成的发明创造向外国申请专利，。

　　修改后的《实施细则》规定，专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，由管理专利工作的部门责令停止销售，但免除罚款的处罚。

　　2008年12月27日，。修改后的专利法于2009年10月1日起施行。为保证专利法的顺利实施，。

　　新实施细则对专利法的相关条款作了细化和明确，将更有利于专利权保护

　　从2月1日起，。这意味着，自2009年10月1日实施以来，经过第三次修改的专利法将有与之相对应的实施细则。

　　中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师、知识产权系主任李顺德全面参与了《国家知识产权战略》、《专利法》修改、《专利法实施细则》修改的研究。

　　“当时修法的时间比较紧，有些问题没有完全考虑周到，也没有达成统一的认识。”李顺德告诉记者。

　　修改后的专利法实施细则施行后，将给我国的专利制度带来哪些变化，本文将一一揭晓。

　　禁止重复授权 同日申请方可转换保护

　　2008年，济宁无压锅炉厂诉国家知识产权局专利复审委员会、第三人舒学章发明专利无效纠纷提审案，历经三审，耗时8年，。

　　本案中的两个专利本不属于同样的发明创造，但同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利，又申请发明专利的做法是否符合专利法上的禁止重复授权原则，始终是争议的焦点之一。

再审判决认为，专利法所称的同样的发明创造是指保护范围相同的专利申请或者专利，在判断方法上应当仅就各自请求保护的内容进行比较即可，本案涉案两个专利不属于同样的发明创造；专利法上的禁止重复授权是指同样的发明创造不能有两项或者两项以上的处于有效状态的专利权同时存在，而不是指同样的发明创造只能被授予一次专利权，有关行政操作并不违背立法精神。遂撤销二审判决，维持一审判决和复审委决定。

　　《决定》规定，同一申请人同日（指申请日）对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，应当在两项专利申请中分别说明已经申请了另一类型专利，并根据一项发明创造只能授予一项专利权的原则，规定同时申请发明专利、实用新型专利，申请人放弃已经取得的实用新型专利权的，方可授予发明专利权。

　　“修改后的法律条文和高院判决保持了一致。”李顺德介绍，过去谈重复授权，主要是指选择转换保护问题，即可以同时选择申报发明和实用新型两种方式保护，先用实用新型专利来保护，发明专利申请下来后再放弃实用新型，这就是转换保护制度。这次专利法修改针对转换保护制度要不要保留，发生了很大争议，最后还是保留了下来。只是现在要求发明和实用新型必须同日提出申请，方可进行转换保护，比原来的条件严格了一些。

遗传资源保护 未利用遗传功能不履行披露义务

　　美国孟山都公司曾利用美国农业部野生大豆种质资源库中一份采集自我国上海郊区的野生大豆品种，研究发现了与控制大豆高产性状密切相关的“标记基因”。该公司就此成果向美国等100多个国家提出了64项专利保护申请。其申请范围涵盖了所有含有这些“标记基因”的大豆及其后代、具有相关高产性状的育种方法及所有引入该“标记基因”的转基因作物。一旦该申请获得批准，在拥有世界90%以上野生大豆资源的大豆原产国中国，要种植含有此类“标记基因”的转基因作物，还得向美国人申请付费。

　　李顺德介绍，以前我国法律对专利申请需要披露所依赖的“遗传资源”来源没有明确规定，按照当时专利法的规定，依赖遗传资源完成的发明创造申请专利不必披露其“遗传资源”的来源也可以获得授权。今后则必须按照新专利法的规定，披露所依赖的“遗传资源”来源，才可能取得专利授权。但是，在新专利法中对于“遗传资源”并没有做出明确的界定。

　　《决定》根据《生物多样性公约》的规定，明确了“遗传资源”是指取自人体、动物、植物或者微生物等的含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料。

　　同时，考虑到有的发明创造虽然利用了生物资源，但并未利用遗传功能，不应履行披露遗传资源来源信息的义务，《决定》将“依赖遗传资源完成的发明创造”界定为利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造。

　　评价报告 检索范围扩大到外观设计

　　专利法将实用新型专利权检索报告制度修改为实用新型、外观设计专利权评价报告制度。为方便当事人获得专利权评价报告，：请求作出专利权评价报告，请求人应当提交专利权评价报告请求书，写明专利号；。

　　李顺德介绍，起诉讼，只有实用新型需要出具检索报告，认定专利是否有效。现在将检索范围扩大到外观设计，，都需先做评价报告，专利比较可靠才能起诉，否则就不能立案起诉。

　　据了解，，同比上升32.58%。“新的规定能让专利权人提起侵权诉讼不过于草率，避免权利人、、物力资源浪费，也能起到防止专利权滥用的作用。”李顺德解释。

　　强制许可 专利药品有界定

　　2007年9月，，，并将该药品全部出口到卢旺达。这一组合药物专利权分属三家公司：席勒、葛兰素史克和伯伦吉尔-英杰德林。通过强制许可生产的量为26万份，。

　　李顺德介绍，有关专利药品强制许可的规定是根据2005年达成的关于修改TRIPS协议的决定制定的。这也是在发展中国家的一致努力下最后达成的。

　　《决定》规定，，应当同时符合中国缔结或者参加的有关国际条约关于为了解决公共健康问题而给予强制许可的规定，但中国作出保留的除外。

　　为施行专利法的相关规定，《决定》将实施强制许可的“未充分实施专利”的条件，界定为专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求的情形。

　　为使强制许可制度适应应对公共健康危机的需要，《决定》将“取得专利权的药品”界定为解决公共健康问题所需的医药领域中的任何专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，包括取得专利权的制造该产品所需的活性成分以及使用该产品所需的诊断用品。

　　“在专利药品强制许可方面，发达国家已先走一步，加拿大就是例子。从法律依据上来讲，我国和加拿大没有本质区别。”但他同时强调，强制许可解决不了国家药品工业发展问题，不可能指望通过强制许可来拯救国家药业的发展。
■ 专家观点

　　专利循环诉讼问题依旧无解

　　在专利法分组审议中，全国人大常委会委员宋法棠就提出，专利侵权案件久拖不决的问题，在现实当中比较突出。李顺德也感到很遗憾，曾引起争议的专利无效诉讼的程序改革问题，在修改后的专利法中仍然没有涉及。

　　现行《专利法》规定，对于专利权的授予有争议的，可以向专利复审委员会提出宣告无效申请。对其决定不服的，，此即专利无效诉讼。

　　但是，由于目前将专利无效诉讼作为行政诉讼，，不能直接对专利权的效力作出判断。因此，一些案件要经过复审委复审、、二审等几道程序，而且还可能因为当事人再次提出专利复审请求而陷入循环诉讼，导致相关纠纷久拖不决。

　　“这些涉及司法体制改革、行政执法问题，争议比较大。”李顺德介绍，条文最后没对此进行修改，专利循环诉讼问题也没有得到彻底解决。

　　■延伸阅读

　　修改对生物等高新技术企业影响大

　　国家知识产权局新闻发言人、条法司司长尹新天在接受人民网记者采访时表示，《专利法》面对的是所有的科技领域，所有科技领域的创新都依赖于专利制度进行保护，所以修改《专利法》及《实施细则》的影响是全面的。

　　但是，他同时也表示，对于变化迅速的高新技术行业领域，如，IT、生物制药、环保节能企业的影响会比较大，《专利法》和《实施细则》的修改对他们显得更加重要。因为这些行业本身技术发展很快、变化迅速、创新很多，社会各界关注度高，因此对专利制度的依赖性也就更强。这些行业、企业也应当更加关注专利制度的改革。

　　《实施细则》过渡办法将于近日公布

　　尹新天透露，国家知识产权局在2009年9月29日颁布了《施行修改后的专利法的过渡办法》。在今年2月1日《实施细则》实施前，国家知识产权局还会颁布部门规章，对修改后的《实施细则》如何过渡做出明确规定，让公众了解修改前后的法律与行政法规在实施中如何衔接。

　　尹新天表示，过渡办法将根据立法法第八十四条的规定，以“不溯及既往”为总原则，但并不绝对，为了更好地保护公民的权利和利益而作的特别规定是可以有例外的。专利法修改是为了适应现实的需要，修改之后要是延迟四五年才能适用显然是不合适的，例如对于侵权行为的处理和审判，，就可以依照新法进行审理。

　　《专利审查指南》对专利的申请、授权、复审、无效程序做了非常详细的规定，可以说是广大专利申请人和专利工作者必读的配套法律规范。尹新天同时也透露，国家知识产权局也已经在进行对《专利审查指南》的修改。（陈瑜）

来源：科技日报