（2011）乌中民一终字第226号

民 事 判 决 书

（2011）乌中民一终字第226号

上诉人(再审原审被告)：西土公司。

法定代表人：张某，西土公司董事长。

委托代理人：李茉，新疆远杰律师事务所律师。

被上诉人（再审原审原告）：谢某，女，汉族。

再审原审被告：创新公司。

法定代表人：王某，创新公司总经理。

再审原审被告：福益公司。

法定代表人：范某，福益公司董事长。

上诉人西土公司因与被上诉人谢某、再审原审被告创新公司、再审原审被告福益公司侵权损害赔偿纠纷一案，，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2011年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人西土公司的委托代理人李某，被上诉人谢某到庭参加了诉讼。再审原审被告创新公司、福益公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

：2006年8月28日，创新公司(乙方)与西土公司(甲方)签订了保证合同，合同约定:甲方所担保的资产为:由乙方设立并管理的创新壹号资产管理计划资产，资产数额为累计不超过人民币20 000 000元整，该计划资产表现为多个由委托人与乙方签署的创新壹号财富倍增资产管理合同书所约定的资产。被担保的期限自乙方宣布创新壹号认购额度满20 000 000元起满三年止。甲方保证担保的范围为创新壹号委托资产的本金20 000 000元整。甲方的保证方式为连带责任保证，当乙方不能按主合同的约定履行付款义务时，可由甲方向委托人履行主合同约定的付款义务。审理中，西土公司对该合同的真实性不予认可，申请对合同中其印章的真伪进行鉴定。但在其他案件中西土公司的见证律师即本案的委托代理人于2006年11月3日在该保证合同中写明:本复印件与原件相符。西土公司对保证合同的真实性不予认可，未提供相应有效的证据，但对保证合同中所注明内容的真实性又无异议。2006年10月16日，创新公司（管理人）与谢某（委托人）签订了一份创新壹号财富倍增资产管理合同，约定：委托人出资50 000元委托管理人并以管理人的名义进行投资，委托期限自2006年10月16日至2011年10月16日，委托资产的预期平均年净收益率为3年期13%，5年期15%。合同签订后，谢某将50 000元交予创新公司，创新公司将保证合同复印件交予谢某。2007年8月20日，应福益公司的要求，谢某将其原在创新公司名下的投资款转为福益公司的入股款，并签订入股协议书及补充协议，入股协议约定：谢某以现金50 000元入股福益公司，补充协议约定：入股方满一年后，可随时提出申请转股或要求公司收回股权，公司保证按时归还入股方本金及当年分红收益，入股后将享受公司年度最低15%的收益。谢某已领取收益金11 250元。2008年12月26日，乌鲁木齐市天山区人民检察院以乌天检刑诉(2009)38号起诉书，指控创新公司、王某犯非法吸收公众存款罪，公诉。，认定:创新公司未经中国人民银行批准，以开展所谓的受托投资管理业务为名，与客户签订资产管理协议，承诺保底收益率，面向社会不特定客户变相吸收公众存款836.5万元，扰乱了国家金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，王某作为创新公司的法人及本案的直接负责人应承担相应的刑事责任。判决如下:一、创新公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金十万元；二、王某犯非法吸收公众存款罪，。并处罚金五万元;三、责令创新公司因犯罪人王某给被害人(即客户)造成的经济损失予以退赔;对创新公司及的一切违法所得予以追缴，追缴的财物予以没收。该判决书已发生法律效力。

再审另查明，1、2007年8月31日，：……其公司为创新公司的创新壹号财富倍增资产管理合同做过保证，签订过保证合同，但是有条件的保证合同……。创新公司、福益公司、西土公司对该笔录的真实性无异议。2、福益公司工商档案中，有2007年12月2日股权交割证明一份，内容为:王某将福益公司7000 000元人民币股权全部转让给范某，范某同意并接受。创新公司、福益公司对此无异议，西土公司称不清楚。3、公安部门于2007年1月9日、1月24日、4月20日、9月10日对王某所作询问笔录各一份，在该笔录中王某称“福益公司是其公司的投资项目之一，其公司收取的创新壹号的资金都投到福益公司，投资款中80%投到福益公司，剩余15%的现金存款也在福益公司”。创新公司、福益公司、西土公司对该笔录的真实性无异议，但对王某所述称不清楚。4、公安部门于2007年4月6日对福益公司原董事长陈某所作询问笔录一份，在该笔录中其称“创新公司投入全部的资金，福益公司投入管理和技术，福益公司在技术投资上占30%的股份，创新公司占70%的股份;创新公司向其公司已投入12 000 000元左右，该公司的帐户是由创新公司控制，公章和其私章都在创新公司，财务我们不插手”。创新公司、福益公司、西土公司对该笔录的真实性无异议，但对陈某所述称不清楚。

：1、侵权行为是行为人侵害他人财产和其他合法利益，依法应承担民事责任的行为。创新公司向包括谢某在内的社会不特定客户变相吸收公众存款，已在刑事案件中被认定为非法吸收公众存款罪。另创新公司与谢某签订合同时表明是向福益公司投资，福益公司对创新公司非法吸收公众存款的行为以及向其投资款项的来源是明知的，故福益公司、创新公司的行为共同侵害了谢某的合法权益，构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。福益公司称其公司不应承担任何责任的辩称理由于法无据，不予采信。2、谢某应当知道不是任何单位和机构都能够随意收取公众存款并给付利息，因谢某对于损害的发生未尽注意审查的义务，存在过错，亦应承担相应的责任，故谢某要求西土公司、福益公司、创新公司偿付利息的请求，不予支持。对创新公司违法吸收公众存款所产生的孳息属基于犯罪所衍生违法所得，应予以收缴，。综上，创新公司赔偿谢某损失的数额以其交纳投资款的数额为准，但应扣除谢某已领取的收益金。3、庭审中，西土公司对其与创新公司签订的保证合同的真实性不予认可，申请对合同中其印章的真伪进行鉴定。但根据西土公司的相关人员在保证合同中注明的内容及其法定代表人在公安部门所做的询问笔录内容反映，西土公司为创新公司的创新壹号财富倍增资产管理合同提供过保证，签订过保证合同，西土公司对此虽提出异议，但又未提供相应有效的证据予以印证，故对西土公司要求对保证合同中其印章的真伪进行鉴定的申请不予采纳，对该保证合同的真实性予以确认。由于西土公司与创新公司签订有保证合同，对于创新公司侵权行为的实施和完成起到了一定作用，对此其存在过错，亦应承担相应的责任，根据其过错程度，应承担30%的连带赔偿责任。西土公司辩称其不应承担责任的理由不成立，不予采信。4、谢某要求解除与创新公司签订的入股协议与补充协议的诉请不妥，故不予支持。遂判决：一、撤销本院(2009)天民二初字第817号民事判决;二、创新公司、福益公司赔偿谢某38 750元(50 000元-11 250元)；三、西土公司对上述债务承担30%的连带赔偿责任;四、驳回谢某的其他诉讼请求。