关于同孪双胞胎的肖像权问题

　　闲云居士：甲和已为同孪双胞胎，长相极为相似，虽父母，如不注意，难以分别，后世事浮沉，甲为一红星，已为一平民。某日，公司丙求甲为其形象代言人，甲拒绝。丙辗转找到已为其代言，广告中并为表明已的姓名和身份。甲闻，以肖像权受侵害为由提起诉讼，?

　　Gate：此安例中,乙和某公司并未 以甲的名义拍摄广告 又是乙亲身上阵,甲的肖像权并未受到侵犯,只是会引起人们视觉的混淆而已.

,并要求在以后的广告中务必加注乙的 真实姓名

　　大律师：不但在孪生兄弟中会出现此种情景，越来越多的人造美女、美男中也存在这个问题。毫无疑问，甲在观众心中已形成一个稳定的形象。所以，1)丙也正是利用这一点，来找乙代替，其不署名可见一斑。2)由乙作为代言人，也是利用甲的这个优势来达到一个丙期望的市场效果。也就是说丙利用乙的肖像，达到了利用甲的肖像才能达到的市场效果。显然，侵犯了甲利用肖像获益的权利。

　　1028zzy：基本同意大律师观点，应该可以要求在播放广告时出示真实姓名以示区别。

　　但实际效果呢?肖像如此，怎么也改变不了啊，一样就是一样，还是会利用到他的明星效应

　　sail：本人认为公司和乙的行为不构成对甲的肖像权的侵权。侵犯肖像权是对权利人的肖像未经权利人许可而做经营性使用，在本案例中，虽然该公司和乙在广告中未明确注明是甲还是乙，从行为上分析，可能是存在着“借势”的想法，但他们并没有使用甲的肖像，而是使用的乙的肖像。虽然，甲和乙是双胞胎，相貌一致，同时甲是明星而乙是平民，但这并不能因此而说明乙因此而丧失其自身的肖像权。既然公司和乙在广告中使用的始终是乙的肖像，又怎能认为他们是在侵权呢?

　　若一定要认定是侵犯甲的肖像权的行为，那乙是否在任何场合都要事先声明其并不是甲而是乙，或者干脆在胸前挂上一块牌子写明，这样做对乙公平吗?

　　若把本案例中的情况调换一下，而是甲和某公司做的广告而没有注明，乙是否也可以对他们提出侵犯肖像权的请求呢?

　　大律师：“从行为上分析，可能是存在着“借势”的想法” ，所以，我也只是谨慎的说：公司“侵犯了甲利用肖像获益的权利”。

　　谁伴我闯荡：赞成这种观点!如果说是侵犯了甲的肖像权的话，那对乙是不公平的，乙的肖像权又要怎样来保护呢?

　　Nonolaw：侵犯肖像权一说，从法律上讲站不住脚。但明确的是公司和乙的行为确实利用了甲的明星效应而进行赢利性活动。

　　肖像获益的权利，在我看来是肖像权的一个重要组成部分，既然大前提(侵犯肖像权)都站不住脚，自然获益权也无从依附了。

　　此案例可排除公司和乙的违约责任，但究竟侵犯了甲的何种权利呢?好象也没法律规定，所以我的看法以民法的基本原则处理，公司和乙的行为违背了诚实信用原则。体现在：广告公司和乙明知这样会误导公众，但广告中没有表明乙的姓名。

　　闲云居士：正当利益应有法定或约定事由，即合法利益一般应载于权利之上，大律师的论点建立在权利和由权利所生之利益可割裂的基础上的，不敢苟同。

　　mouse311：不应该认为侵害了其肖像权，因为在广告中已经明确表明了广告人的身份和姓名，如果只是因为长相一样就剥夺了另一方的各种权利是有违法律原则的。明星有明星的肖像，平民有平民的肖像权，只要是正当的行使，不给观众造成混淆，就不应当认为侵权

　　三人行必有我师：据民法通则第第一百条(公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像)，及民法通则意见第158条(以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为)之规定，楼主案例所提供之行为事实并不合于侵害肖像权之要件(以营利为目的、未经他人同意、利用他人肖像)，难谓构成侵害他人肖像权。于此同意楼上sail、闯荡、居士等诸君的观点。

　　然乙利用丙肖像行为之目的确实系借甲丙两人肖像之明显相似性，藉以使社会公众混淆误认，若放任之，实乃对在社会公众中已具广泛影响性之丙有所不公(任何人均对自己肖像享有肖像权，但正如大律师兄所言，若利用自身肖像与他人肖像之相似性而意图借助他人社会地位及影响性来获得利益，本即具有不正当性)。

　　所以本案如果跳出行为本身来思考，即本案之实质不是侵害肖像权问题(或说是肖像之利用问题)，而是利用肖像之相似性(为手段)而侵害他人其它权利之问题(老实讲在下实不知是什么权利，名誉权?荣誉权?还是一般人格权?)

　　特种兵：我觉得应该从法律规定的目的上来解释，法律规定肖像权是为了保护公民的权利，商家利用明星双胞胎兄弟的肖像做广告，使人误以为是该明星，客观上侵害了该明星的权利，所以不能纵容这种规避法律的行为。然而说侵犯了肖像权确实不准确，因为商家并未使用该明星的肖像而是使用了别人的肖像。很棘手啊。

　　我想提出一种两全的方法，不知道可不可行：在司法解释中规定在出现本案的情况下，从保护公民和社会的利益出发，利用肖像的相似而为不法行为，客观上侵害公民、国家利益的，按侵犯肖像权处理。希望不要陷入更大的矛盾。

　　设想另一种情况：某人长相酷似国家某重要领导人，商家能否请他做广告?

　　谁伴我闯荡：我认为这确实是该考虑的问题，但不能按侵犯肖像权处理。如果是两个人长的很象而且都是名人呢?所以我觉得应该看公众的意见，看广告在公众眼中认为是谁，再以特殊情况处理，但不能认为是侵犯肖像权!

　　闲云居士：按特种兵的观点已的行为似乎该归于权利滥用之畴，但从已的行为并不能判断他已滥用了自己的肖像权(可能由于各种原因并不知甲已为明星)，不然对已实不公平。