讨论：工作场所性搔扰的法律思考

　　工作场所性搔扰的法律思考

　　华中科技大学法学院 管斌

　　一、问题的提出：工作场所性骚扰在中国浮出水面

　　"性骚扰"一词于20世纪60年代首先出现在美国，但一直因被认为是良家妇女外出工作所必须付出的代价而未受到重视。1991年10月， Thomas)被指控在任职时曾对女性同事希尔(Anita Hills)加以性骚扰。由于该指控成为1991年夏天参议院小组听证会的主题，该问题迅速公开化。同年，美国海军在赌城拉斯维加斯希尔顿旅馆举办年会时，又爆发飞行员集体性骚乱女性同僚的丑闻，导致海军部长及几位高级将领为此丢官。这两起著名性骚扰事件在美国各界引起热烈讨论。托全球资讯业之福，随着克林顿总统与前阿肯色州职员琼斯女士(Paula Jones)性骚扰诉讼，"性骚扰"在90年代"登录"中国。

　　在此之前，国人对一些发生在异性(主要是女性)身上的不礼貌和非礼行为称之为"耍流氓"，以致于1979年《刑法》有"流氓罪"这样一个中国式的判定。随着社会的快速变迁，人们的交往越来越多，女性参与劳动市场的人数急剧增加，"性骚扰"开始代替"耍流氓"高频率出现。截至现在，至少有四起相关事件媒体争相报道：(1)2001年7月，起诉，指控其男上司对她进行了长久7年的性骚扰，要求对方赔礼道歉。这是我国首例进入法律程序的性骚扰案。它标志着性骚扰问题终于进入法律的视野。，认为原告没有出示足够的证据表明性骚扰事实存在，驳回起诉。(2)2002年7月，湖北省出现首例性骚扰案。1997年应聘到武汉市某学校英语教师何女士因不堪男上司盛某从2000年至今的性骚扰行为，，并索赔1万元。(3)2002年9月，云南省也出现首例性骚扰案。昆明某公司一名女职员不堪男上司利用职务之便对其进行无休止的性骚扰，向昆明市西山区黑林铺法庭提起诉讼。(4)2003年6月3日，北京市首例性骚扰案开庭：应聘到某IT集团的雷女士因不堪男上司在对其性骚扰失败后多次干扰其在计算机行业就业。以侵犯名誉权，并索赔20万元。这几起案件肯定不过是性骚扰这座潜伏的冰山所显露的一角而已。据《北京青年报》2002年4月10日报道，其与一研究机构所合作组织的调查显示，在接受调查的所有女性中(总样本量为200个，其中女性99个)，曾经遭遇过性骚扰的人高达71%，其中54%的人听过黄色笑话，29%的人遇到过有暴露癖的人，27%的人曾经在不情愿的情况下有过身体接触，8%的人曾经被别人偷窥，2%的人员遇到过电话性骚扰。这些案件的出现，一方面表明个人(特别是女性)权利的觉醒和申张在我越来越受到重视，其对维护妇女权益和倡导法制有益无害;另一方面也凸现了我国法律目前对该问题存在空白或盲区，这些案件事实最后如何认定，都会对今后的司法实践乃至完善立法提供有益的探索和借鉴。

　　随着人们法律意识和自我保护的增强，性骚扰问题将日益突出。如何界定"性骚扰"?在性骚扰的问题上有无性别指向?性骚扰到什么程度才算违法或犯罪?什么样的证据才能采信?......本文尝试从法学(以劳动法学为中心)的角度作出相关思考，以期抛砖引玉，引起相关部门及有识之士对该问题的重视。

　　二、工作场所性骚扰：一个具体的概念界定

　　就笔者视野所及，对"性骚扰"的界定主要从学理和法规两层面上来进行。从学理层面看，美国学者麦金农(C.A.Mackinnon)的提出性骚扰(sexual harassment)概念的第一人。她对此所下的定义为："从广义的角度而言，是指处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁作后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系等。"美国学者菲茨杰拉德(L.G.Fitzgerald)提出，要以连续的观念看待性骚扰，认为性骚扰是一个总括性的名词，包括程度轻微的性别骚扰直至最严重的性侵害。依情节轻重，性骚扰可区分为五个等级：(1)性别骚扰(Gender Harassment)。它包括一切强化"女性是次等性别"印象的言行，以及传达侮辱、诋毁或性别歧视观念的一般性性别歧视语言或行为。例如，过度强调女性的性征或性吸引力，或过度强调女性的特别特质、性别角度刻板印象及性别歧视的言论。(2)性挑逗(Seductive Behavior)。它包含一切不受欢迎、不合时宜或带有攻击性的口头或肢体上的占便宜的行为。(3)性贿赂(Sexual Bribery)。它以利益承诺(如雇用、升迁、加分、及格)的方式，要求性行为或与性相关的活动。(4)性要胁(Sexual Coercion)。它包括一切威胁性及强迫性的性服务及性行为;亦即以威胁惩罚的方式，要求性行为或与性相关的活动。(5)性侵害(Sexual Assault)。它包括强暴及任何具有伤害性或虐待性的性暴力及性行为。美国著名心理学家乔伊斯·布列奇(Joice Bridges)归纳性骚扰的形式为："挑逗，暗示性的评论，肮脏下流的笑话，污秽的语言，碰撞女性的身体。违反女性意愿的抚摸等。"《英汉妇女与法律词汇释义》引述了一些学者对性骚扰的定义。如"性歧视的一种形式。通过性行为滥用权力，在工作场所、学校、、威胁、恐吓、控制、压制或腐蚀其他人。这种性行为包括语言、身体接触以及暴露性器官。性骚扰也是性伤害的一种形式，是性暴力延续的一部分。"它还特别指出，"Catherine Mackinnon在分析美国刑法中性骚乱罪的发展时，指出性骚扰是从妇女的角度和经历提出的第一个法律要求。然而，Catherine Mackinnon和其他女性主义者也指出，法律上正式承认性骚扰所造成的伤害还需在审判时有实行措施和相应的法律补救办法，可信性和证据的合适标准和责任范围(Mac Kinnon1993)。"等等。

　　根据美国联邦政府平等就业机会委员会(Equal Employment Opportunity Commission以下简称EEOC)在1980年11月10日公布的《工作场所性骚扰指导》中对性骚扰的定义，下列行为系性骚扰："(a)在性方面占便宜达到不受欢迎的程度(Unwelcome sexual advance)。(b)要求性方面的好处(Request for sexual favors)。(c)其他有关性方面口头或身体的行为。而上述行为，在下列情况下，是违法的：1、顺从该行为作为明示或默许给予个人工作上的条件或情况;2、个人顺从行为，或拒绝行为，是作为影响该个人雇用上决定的基础;3、此行为之目的或结果是不合理地干涉个人工作表现;4、此行为之目的或结果是不合理地产生胁迫、敌对或侵犯性的工作环境。"违法性骚扰行为中之第1及2项，因骚扰涉及在性方面得到好处作为实质工作利益之条件，因此一般称此种情形为"交换条件式的性骚扰"，而第3、4项之骚扰，虽不影响工作上之经济利益，但造成工作环境上的敌意，故称之为"敌意的工作环境"。这一文件被认为是最早对工作环境中性骚扰加以界定的文献。虽然这种指导原则通常仅属诠释性质，并没有任何法律拘束力，，因此这项定义已相沿成习，成为处理工作场所性骚扰事件的重要准则。1991年欧盟委员会在有关文件中要求其成员国采取行动，提高对性骚扰危害性的认识。文件指出，性骚扰"是一种不被接受的、损害人们尊严的行为"，"在工作场所中无论是来自上司或同事的如下与性有关的言行，均将被视为性骚扰：1、它被另一方视为过度的、不受欢迎的和令人生厌的;2、它被或明或暗地当作一种前提或条件，用以对另一方在业务培训、受雇、续聘、提升、工资及其他与职业有关的方面产生影响;3、这种言行制造了一种威胁、敌意和不友善的工作环境。"。加拿大魁北克省人权委员会在其"反对工作场所性骚扰的政策"中，将性骚扰乱定义为"性骚乱行为的特点是：连续地、未经对方要求便做出含有性内容的行为或表示，且此类行为或表示可能损害另一人的人格，侵犯其身体或精神尊严，或导致不利的工作环境，甚至导致解雇。"至于具体情况下什么言行构成性骚扰，人权委员会举例如下：(1)未经对方要求，强行要求对方给予性好处;(2)含有性内容的身体接触、言语、侮辱、评论，且损害另一人的人格尊严;(3)若对方拒绝给予性好处，则予以威胁、恐吓、报复、拒不晋升、解雇或其它非法待遇。香港地区《性别歧视条件》中，关于性骚扰的定义是：一方向另一方做出不受欢迎、与性有关的冒犯行为，不包括不情愿的身体接触、性贿赂，提出与性相关的行为给予某种利益的条件，此外还包括不涉及身体接触的言语、图文展示、眼神及姿势等。例如：查问别人的性生活，做出猥亵姿势，不恰当的触摸(即轻拍、触摸、强吻或挤捏)。在香港，某些情节严重的性骚扰行为，如淫秽电话、猥亵露体、性侵犯等，都可能涉及刑事罪行。也就是说，一旦出现与上述情况相吻合的个案，就可以性骚扰侵犯来投诉或报案。台湾地区《两性工作平等法》第12条对性骚扰定义为：(1)受雇者于执行职务时，任何人以性要求具有性意味或性别歧视之言词或行为，对其造成敌意性、胁迫性或冒犯性之工作环境，致侵犯或干扰其人格尊严、人身自由或影响其工作表现。(2)雇主对受雇者或求职者为明示或暗示之性要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为，作为劳务契约成立、存续、变更或分发、配置、报酬、考绩、升迁、降调、奖惩等之交换条件。雇主对于性骚扰事件，应采取适当之预防及惩戒措施。