破产抵销权的介绍

　　破产抵销权的介绍

　　(一)破产抵销权的产生、意义与行使

　　《破产法》第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”这就是破产法上的抵销权。根据这一权利，债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限，无论债务标的、给付种类、品质是否相同，均可在破产分配完成之前相互抵销。

　　抵销权本是民法上的权利，但在破产程序中，为保证对债权人的清偿公平，所以不能将之完全照搬适用。为适应破产程序之特点，破产法对民法上的抵销权加以适当的扩张或限制，使其形成破产法上的抵销权，并产生一些不同于民法抵销权的特点。

　　民法上的抵销权，要求相互抵销的债务均已到清偿期限，而且通常情况下，相互抵销的债务给付种类、品质是相同的。我国《合同法》第99条1款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或合同性质不得抵销的除外”。该法第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”。破产法上抵销权的行使，则无这方面的限制。因为在破产程序中，未到期的债权因法律规定视为到期，期限之限制不复存在;附条件的债权也享有受偿权利;不同种类、品质标的物的债权，要一律折合为货币形式加以等质化，都构成破产债权，所以均可能在破产程序中进行抵销。在承认破产抵销权的国家或地区的破产立法中，对此作有明文规定。如我国台湾破产法第113条1款规定：“破产债权人于破产宣告时，对于破产人负有债务者，无论给付种类是否相同，得不依破产程序而为抵销。”。

　　但另一方面，民法上的抵销权，对相互抵销的债权成立的时间、性质等并无限制，而破产法上的抵销权却为保证抵销的公平而规定有禁止条款，原则上仅允许破产宣告前成立的债权相互抵销，有时间上的严格限制，债权性质在破产程序中不能受偿者也不得抵销，以求抵销权利的正确行使。

　　民法上的抵销权，双方当事人均可主动提出行使。尽管在学者间存在不同主张，但通说认为，破产法上的抵销必须由债权人主动向清算组提出行使，清算组或破产人不得主动主张债务抵销。因抵销权作为债权人的一项权利，是可以任由其行使或放弃的，而清算组主动提出抵销，将使破产财产减少，客观上对多数破产债权人不利，与清算组应当为全体债权人的共同利益活动的职责不符。而破产人在破产宣告后已丧失对其财产的管理与处分权，自然更无主张抵销的权利。所以，破产抵销权在行使方式上与民法抵销权亦存有区别。在破产抵销中，债权人之债权，因只有债权人方可行使抵销权，故称自动债权。原破产人之债权因不得主动进行抵销，故称受动或被动债权。

　　此外，民法上的抵销权，可以由当事人的约定而排除，法律并不加以干涉。但破产法上的抵销权属于特别程序中的法定权利，所以通常认为，该权利不因当事人在破产程序外的事先约定而被排除。不过破产债权人可以积极或消极方式放弃此项权利，行使对其民事权利的处分权。

　　破产法上的抵销权比民法上的抵销权，对当事人具有更为重要的意义，在债权相互抵销的范围内实际起到担保的作用。在正常的民事活动中，当事人双方均有支付能力，民法上的抵销权主要只是为双方当事人节省结算时间和费用，担保的作用并不明显。而在破产程序中，如无抵销权的设置，破产债权人对破产人享有的债权，因破产人无力清偿，只能得到一定比例的偿还，甚至完全得不到偿还，但破产债权人对破产人所负的债务，却必须一分不少，全部清偿，利益相差甚大。破产抵销权实施的结果，实际上是使破产债权人的债权得以由破产财产中得到全额、优先清偿。

　　破产法上的抵销制度，是破产债权只能依破产程序分配清偿的例外。在破产程序中承认抵销权的理由，“一是抵销制度是为了担负担保性功能，通过行使抵销权，而不根据破产手续就能优先得到清偿;二是如果不允许抵销，就会产生不公平的现象，即：自己欠破产财团的债务，被要求作出全面地履行;与此相对，自己拥有的债权，则作为破产债权，只能受到按比例的平均的分配(清偿)”[6].相同的当事人之间，同样的债权却处于不平等的清偿地位，有违公平原则。所以，破产法中便设立了抵销权，以保障破产债权人的上述权益，而简化破产程序、节省清算时间和费用等考虑，则早已退居于末位。

　　但也有一些国家的破产法不允许进行破产抵销，如法国及拉美的一些国家。主张禁止破产抵销的观点主要是认为，抵销的作用在于使享有抵销权的债权人实际上达到了担保其债权实现的目的，破产抵销违背了按比例分配债务人财产的原则，因为享有抵销权的债权人通过抵销得到了其债权的充分偿付(在允许抵销的数额范围内)，这使得抵销类似于一种未公开的担保权，对其他债权人而言是不公平的[7].所以在这些国家，原则上是禁止破产抵销的。我国现行破产立法允许进行破产抵销。

　　抵销权与别除权都是具有保证债权人优先受偿性质的权利，但从对债权人利益的实际保护看，抵销权的作用更大一些。在享有别除权时，债权人还可能因担保物灭失、价款不足等原因，得不到完全清偿。而在行使抵销权时，债权人被抵销的债权额可获得全额清偿，没有损失风险。

　　由此又引出，别除权人的债权在破产程序中是否允许进行抵销的问题。有的学者认为，“抵销权只能由破产债权人行使，……与破产人充抵债务的债权，须是在破产宣告前成立的无财产担保的债权”[8].此种观点缺乏法律依据。无论民法上的抵销权，还是破产法上的抵销权，债权是否存在财产担保、是否有优先受偿权均不是其构成或排除要件，抵销权能否行使，也与抵销之债权有无优先受偿权无关。故而，只要该债权不在破产法禁止抵销之列，就可在破产程序中享有抵销权。由于别除权人对担保物的优先受偿权和抵销权都属于优先权性质，在优先权涉及的债权范围内都可以得到全额清偿，对破产人财产的实际影响相同，所以在权利行使上没有先后次序之别。

　　由于别除权人抵销的债权是可以通过对担保物的执行全额获偿的债权，所以从性质上讲，别除权人的债权抵销属于民法上的抵销。原破产法不准破产管理人主动主张债务抵销的原因，是会因此导致破产财团减少，与破产管理人之职责不符。现别除权人的抵销对破产财团没有影响，所以，破产管理人可以主动主张债务抵销。破产法对抵销权的禁止性规定原则上不适用于别除权的抵销，但是，超出物权担保范围的无担保债权不在此列。