美国医疗纠纷处理与立法经验对我们的启示

　　【摘要】因医师和律师行业以及医疗服务的商业化，医疗纠纷大量增加及其对医疗卫生服务的影响已经成为美国医疗卫生服务系统面临的重大挑战。诉讼是美国医疗纠纷的法定解决途径，虽然英美法系以判例为主要审判依据，，但联邦层面涉及医疗纠纷的法规仍比较完备。为解决急剧增加和日益积累的医疗纠纷，美国律师、仲裁。虽然中美两国社会制度、法律制度、经济发展水平、文化背景、医疗服务体系和医疗服务保障体系差异很大，但美国医疗纠纷立法与处理经验仍对我国医疗纠纷处理具有重要借鉴意义。

　　【关键词】医疗纠纷，处理;医疗纠纷，立法;美国;中国

　　为了解美国医疗纠纷现状和调解处理机制，我们于2008年12月8日至10日在美国华盛顿进行了为期3天的专题考察。泛美卫生组织(PAH0)暨wHo驻美代表处精心安排了本次活动。活动包括：与美国仲裁协会(AAA)、美国律师协会(ABA)、美国医学会(AMA)、Carole Houk国际冲突管理咨询公司(CHI)相关负责人和南德克萨斯法学院教授、纠纷调解专家Kovach博士等通过座谈和电视会议就美国医疗纠纷现状、立法、解决途径和诉讼外调解机制等问题进行交流，。

　　本次考察获得的总体印象是美国医疗纠纷处理积累了丰富的经验，法律架构较为完备，诉讼是解决医疗纠纷的法定途径，但80%以上的医疗纠纷是通过诉讼外调解解决的，替代性纠纷解(altemativedispute resolution，ADR)途径已经成为目前解决医疗纠纷的主要手段。

　　一、美国医疗纠纷与医患关系现状及特点

　　根据美国仲裁协会副主席P.Jean Baker女士和美国医学会的三位专家介绍，自20世纪六七十年代开始，由于美国的医疗卫生行业逐渐商业化，投资与回收的需要使医生演变为"商人"，医患关系也渐渐成为一种商业关系，患者对医疗过失的容忍度大大降低。另一方面，律师行业也已商业化，需要通过代理诉讼而赚钱，因而鼓励诉讼。同时，虽然美国人可以通过四种不同途径获得医疗保险，但仍有近15%的人没有任何医疗保险，他们只有在病重时才会到医院急诊室就诊，这易直接或间接引发医疗纠纷。媒体报道患者因医疗诉讼获得天价赔偿，使人感到医疗纠纷投诉如同买彩票，都有可能"中彩"。上述因素，导致了美国自20世纪70年代开始医疗纠纷及诉讼数量激增。美国的医生和医疗机构都购买了医疗责任保险，开业医生和私立医院的医疗过失责任与赔偿主要由当事医生承担，而在公立医院，医生作为雇员，其医疗过失责任与赔偿主要由医院承担。。据统计，1991年到2003年平均每件医疗责任案件的赔偿额增加了1倍。目前，美国每年医疗责任赔偿数额达到了45亿美元。由于医疗纠纷诉讼及赔偿额激增，导致医疗责任险保费大幅上升。据AMA提供的数据，全国50个州中有17个州医疗责任险保费大幅上升，25个州增幅明显，只有个州基本稳定。例如，在2000年至2008年期间，新泽西州保费增加了151%，康涅狄格州增加了170%，费城则增加了286%。由于医疗责任诉讼及医疗责任险保费大幅上升，医生不得不采取更多的防御性医疗措施。据统计，防御性医疗措施使整个美国医疗卫生系统增加了700亿~1260亿美元的支出。而美国妇产科医生组织2006年的一项调查显示，由于职业风险或畏惧医疗责任投诉，12个产科医生中就有一个医生不再接生，超过2/3的产科或妇科医生由于难以负担医疗责任险费用而变更执业内容。美国专科医师协会调查数据显示，由于全国医疗责任险保费大幅上升，75%的神经外科医生不再给儿童做手术，55%的整形外科医生避免做高风险手术，其中39%的医生不再做脊柱外科手术。医疗纠纷大量增加及其对医疗卫生服务的影响已经成为美国医疗卫生服务系统面临的重大挑战。

　　二、美国医疗纠纷立法和诉讼特点

　　据AMA介绍，美国医疗纠纷相关法律主要来自于三方面：一是联邦的法律、法规和以往判例;二是各州的法律、法规和以往判例;。医疗机构、医生、健康管理组织和保险公司大都由各州管辖，。虽然英美法系以判例为主要审判依据，成文法较少且不够具体，但美国联邦层面涉及医疗纠纷的主要法规仍比较完备。其主要有五个：一是联邦侵权索赔法(Federal Tort C1aims Act);二是志愿者保护法(Volunteer Protection Act);三是紧急医疗处置与分娩法(Emergency Medical Treatment andActive Labor Act);四是儿童预防接种伤害法(Na-tional Childhood Vaccine Injury Act);五是国家执业人员资料库(National Practitioner Databank)。上述立法架构从不同的角度明确了医疗过失责任和常见医疗纠纷判定原则，国家执业人员资料库则完整记录从业医师被诉讼和医疗责任险赔付情况。目前，美国完善医疗纠纷立法的焦点问题之一是对医疗损害赔偿是否应予封顶，包括是只对非经济性损害主要是精神损失赔偿封顶，还是对全部损害赔偿封顶。统计数据表明，有封顶条款的州，医疗纠纷的数量、赔偿额和整个医疗费用支出情况好于没有封顶条款的州。美国是一个具有浓厚"诉讼文化"背景的国家。然而，尽管我们接触的不同机构和人员因各自立场不同而对医疗纠纷解决方案所持观点存在差别，但对目前美国以诉讼作为医疗纠纷法定解决途径的现状均持批评态度，甚至提出应"改变文化"。其主要原因：一是诉讼费用昂贵，赔偿标的低于10万美元的医疗纠纷案没有律师愿意代理;二是诉讼旷日持久，曾在相当长的一段时间内等候时间达5年，审判过程达2年;三是胜诉的关键因素之一专家证人(expert witnesses)只为当事人服务，而非客观公正地依据科学事实说话，美国没有医疗事故技术鉴定程序，是由当事双方聘请的医学专家就专业问题质证，无力聘请高级医学专家的一方往往败诉;四是胜诉的另一个关键因素是律师抗辩能力、表演才能及其对陪审团成员态度的影响，而陪审团成员大都没有医学专业背景，容易被同情心左右。据统计，只有13%的不当治疗被提起诉讼，而其中只有1/3能够胜诉，大部分不当治疗的患者并未得到补偿，医疗纠纷也并未得到解决。

　　三、美国医疗纠纷的诉讼外解决途径

　　为解决急剧增加和日益积累的医疗纠纷，美国从20世纪70年代起开始尝试替代性纠纷解决。1974年，密歇根州首先立法，要求在解决医疗纠纷时首先要考虑诉讼外解决的方式，但是由于属非强制性规定、可由患者进行选择，施行效果并不理想。然而从1974年至今，美国已有25个州立法，要求医疗纠纷诉讼需通过庭前核，以减少无明确医疗伤害的诉讼。医疗纠纷诉讼外解决已逐步形成了庭前审核(pre-t血l screening panels)、达到诉讼条件证明(certificate of merit)、仲裁(arbitration)、调解(mediation)等诉讼外解决方式。1997年，由AMA、旭~和AAA三大组织联合发起和资助成立了医疗纠纷解决委员会(Commission on Health Care Dispute Resolution，CHCDR)，专题研究并形成了医疗纠纷解决规范化程序议定书，于1998年7月27日提交了一份最终报告，报告获得批准并被3家发起机构采纳为一项政策。报告推荐了一系列解决医疗纠纷的替代性解决方式，作为中立的第三方参与协助解决纠纷的一种医疗纠纷解决机制，以便更加公正、迅速、经济地处理医疗纠纷。

　　一、三大组织达成的共识：①ADR可以也应该能够解决患者、私营保健计划和管理型医疗组织之间的纠纷;②ADR可以也应该能够解决医方、私营保健计划和管理型医疗组织之间的纠纷;③具有约束力的舢)R纠纷解决方式应该在医患双方都同意的情况下使用;④ADR过程中的所有参与者都应承担其费用，这是至关重要的;⑤ADR补充了对私营医疗机构的内部审查。

　　二、三大组织建议的ADR方法和模式

　　1.监察人制度(ombudsmen)：由被指定的中立的第三方收集医疗纠纷有关信息，由其进行独立的调查，也可以依照有关程序向当事人收集信息，进而提出纠纷解决方案和改进管理的建议。

　　2.调查(fact-finding)：由中立的第三方进行调查，并根据纠纷的事实出具一份无约束力的报告。

　　3.会商(consensus-building)：由中立的第三方召集纠纷各方或其代表通过有组织的谈判，使各方达成一致意见。

　　4.调解(mediation)：纠纷各方在中立第三方的帮助下，通过协商尽量协调分歧，达成协议，调解的最大特点是调解员本身不发表主导性意见，解决方案完全来自纠纷双方，调解所达成的协议往往不具有约束力。

　　5.仲裁(arbitration)：纠纷被提交给一个或多个中立的仲裁员，由仲裁员根据预先制定的程序做出具有约束力的最终裁决。仲裁过程中涉及的法律依据和仲裁程序，但仲裁先例不作为仲裁依据。仲裁结果具有法律效力。

　　6.综合性ADR方法(ADR hybirds)：多种ADR方式的混合使用，通常按一定的次序进行，如在"调解一仲裁"中，仲裁员应先进行调解，调解不成即转入仲裁程序。ADR形式虽然多种多样，但根据调查结果，医疗纠纷主要还是通过调解和仲裁得到解决，其中85%左右的纠纷是通过调解这一方式解决。

　　三、医疗纠纷主要解决方式的特点比较：①诉讼：诉讼的所有文件都是公开的，依据法律和判例，费用最昂贵，参与者为法官、律师、专家证人、陪审团成员。②仲裁：仲裁的整个程序是不公开的，查询不到相关信息，;依据法律，但不依据仲裁先例;参与者为仲裁员，目前美国仲裁员没有严格的资质要求，但需经过必要的培训;仲裁收取费用包括两部分，一是管理费，二是仲裁员按小时收费。

　　③调解：调解是完全保密的，所有的资料都不能公开;参与者为调解员，目前美国调解员主要是退休法官和执业律师及其他社会工作者;调解收费最低，一是少量的管理费，二是调解员按小时收费。调解的速度最快，仲裁次之，诉讼花费时间最长。通过调解机制解决医疗纠纷，患方可以获得更好的参与感，满意度也是最高的，被认为是最好的维护医患关系的一种方式。

　　四、美国医疗纠纷立法和第三方调解机制对我们的启示

　　一我国医疗纠纷处理法律架构急待健全：一般认为，中美两国社会制度、法律制度、经济发展水平、文化背景、医疗服务体系和医疗服务保障体系差异很大，加之一些概念定义不清，即使是学者和专业人员也常常陷于"盲人摸象"的争论。实际上中美两国在医疗纠纷防范与处理上的共同点很多，美国医学界和社会各界从19世纪中期就遭遇、20世纪70年代和90年代应对两次医疗纠纷高峰的经验值得我们认真研究和借鉴。从实际情况看，近年来我国卫生系统相继遇到的预防接种异常反应、"签字事件"、，都与医疗纠纷相关法律不完善有关。目前，正在广泛征求意见的我国《侵权责任法》草案，就在很大程度上借鉴了英美法系侵权法的立法模式，并将成为今后我国处理医疗纠纷的支架性法律，应当引起卫生系统的高度重视，力争使医疗纠纷防范与处理在立法层面有一个更为坚实的基础。此外，美国对于医疗损害赔偿封顶的认识过程、不同州采取不同方法导致的不同结果，为我们出台医疗损害赔偿封顶政策提供了实例。目前我国某些地区出现的"医闹"现象，几乎是20世纪70年代美国一些地区在医疗纠纷中"中彩"心态的翻版。

　　二"第三方援助"有可能成为具有中国特色的医疗纠纷处理的有效途径：在与美方交流中，美国法律工作者和组织对我国的人民调解制度表现出极大的兴趣，美国律师协会曾立项考察我国基层人民调解委员会的工作。Carole Houk国际冲突管理咨询公司将我国文化中的"和气"作为该公司调解工作的核心理念。虽然美国同行"改变文化"的提法有矫枉过正之嫌，但我们在加强法制建设和改善我国社会法制环境的过程中，也应当吸取美国因过度诉讼而导致社会管理成本剧增、一些律师成为纠纷的始作俑者的教训，从中国的传统文化中挖掘有助于构建和谐医患关系的因素。近年来，我国很多省区市、地市和县市相继成立了一些医疗纠纷专业调解机构，人民调解、仲裁机构和社会组织也积极加入到医疗纠纷调解实践中来，，一个多元化的医疗纠纷大调解格局正在形成。然而，尽管我国现有医疗纠纷第三方调解方式与美国的ADR方式"形似"，但在"神似"方面仍有很大距离。美国各种ADR方式原则明确、程序完备，虽呈现出多元化特点，但不能脱离基本的归责原则，也必须履行严格的程序。目前我国医疗纠纷第三方援助机制需要解决的问题：在鼓励多元调解机制建设的同时，适时加以统筹，提出指导性意见，在宏观层面上搞好制度设计，在操作层面上规定各类调解组织的工作规则和程序。

　　三借鉴"监察人"制度推动医院管理：，持续开展的医院管理年活动有效减少了医疗纠纷增量。同时，如何持续地推动医院管理工作的改进和提高医疗服务质量也是目前面临的问题。美国ADR和医院管理中采用的"监察人"制度值得注意和借鉴。一是"监察人"不仅是解决医疗纠纷，而且重在防范，其观察到的问题和提出的建议与医院医疗服务质量、患者安全和纠纷防范直接相关;二是"监察人"更多地从患方和社会的角度观察医院运营中存在的问题，与我国现行的上级机关检查、专家督导、医院之间互检都有区别;三是有助于利用社会资源改进医院管理，如Carole Houk国际冲突管理咨询公司是一家商业性机构，2005年成立以来对卫生行业开展业务以培训和派出"监察人"为主，受到医院、特别是公立医院的欢迎，医院与公司签署合同，支付"监察人"报酬。有关部门应关注和研究这一制度，引进其工作理念和培训内容，使之成为防范医疗纠纷和第三方援助早期介入和干预的有效方式。

　　四充分发挥司法机构、专业组织和社会团体在医疗纠纷防范与处理中的作用：尽管医疗纠纷也是目前困扰美国社会和卫生行业的一大突出问题，现行的医疗服务与保障体系充满医生、保险公司、健康管理组织、律师等各方的利益纷争，已经到了崩溃的边缘，但我们必须坚定不移地推动我国法制建设和法制环境的改善，牢固树立依法解决各种纠纷和冲突的理念，充分发挥司法机构在解决大的医疗纠纷和事故争议中的作用。同时，解决医疗纠纷必须考虑到医疗服务的高度专业性，防止过度使用防御性医疗措施，增加医疗服务成本。美国的专家证人制度使专家受抗辩式诉讼模式的影响，无法客观、公正、科学地参与到医疗纠纷处理中来，美国医学会等专业组织也感叹受制度限制难以发挥更大的作用。我国医疗事故技术鉴定制度虽也招致一些批评，但也有明显的长处。因此，应充分发挥专业组织在处理医疗纠纷方面的作用。美国AAA、ABA和AMA等大型专业组织和社会团体在防范和处理医疗纠纷中发挥了重要作用，包括立法与政策建议、人员培训、直接参与纠纷调解等，有效地分担了医疗纠纷处理的责任。我国改革开放已30年，但政府和公民两元社会格局的影响仍根深蒂固，通过社会力量解决社会问题的机制远未形成。因此，应积极探索充分发挥社会团体和社会资源解决医疗纠纷的新机制，改变目前医疗纠纷处理集中在卫生行政部门的现状。

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