以第三人约款为中心的“涉他合同独立性理论”

　　以第三人约款为中心的“涉他合同独立性理论”

　　【摘要】 本文是对涉他合同效力的探讨。涉他合同是当事人之间的为第三人设定权利或义务的合同，是调整三方关系的合同的一种。涉他合同依然遵守了合同相对性原则。涉他合同可在特定情形对第三人产生效力。以第三人约款为分析重点，通过对涉他合同关系的理论抽象，提出了 涉他合同独立性理论，阐述了涉他合同对三方的效力。并对大陆法系主要国家民法典中关于涉他合同的规定进行比较研究，提出了对我国涉他合同的立法建议。

　　【主题词】 涉他合同 合同相对性 第三人 涉他合同独立性理论

　　涉他合同是调整三方关系的一种合同。所谓涉他合同是特定当事人之间订立的为第三人设定权利或义务的合同，是合同效力涉及第三人的合同之一种①。涉他合同可分为第三个利益合同和第三人给付合同。②若合同为第三人设定权利，权利涉及第三人，即为第三人利益合同③;若合同义务涉及第三人，即为第三人设定给付义务的合同，则为第三人给付合同。为第三人设定权利或义务的条款是当事人之间的合同的重要组成部分，同时也是涉他合同区别于一般合同的基本特征。对于一般合同的效力，学者多有研究。而对于涉他合同的效力则论述较少，没能抽象出其本质，且缺乏系统地论述。

　　一、涉他合同与合同相对性原则

　　传统合同法理论认为，合同是当事人之间基于信赖而建立的一种民事法律关系，是当事人意思自治的产物。它强调合同主体和效力的相对性[1](P63-73)，即只在特定当事人之间产生效力，此特定当事人即为债权人和债务人，对任何第三人不产生拘束力。在罗马法中亦有“无论何人不得为他人约定的”格言。 [2](P313)罗马法中的债的关系严格地限定于个人，“行为应在要约人和受约人之间达成”。即使在合同关系中，罗马法规定：合伙人仅有义务给予其他合伙人以补偿，分担他可能遭受的损失，债权人只能要求与其订约的合伙人清偿债务，而不能选择其他合伙人清偿。罗马法中规定“第三人不能根据契约承担义务，或许产生于债法中所具有的严格的人身性和物质性” [3](P209)，也或是因为“向第三人给付并不为债权人带来利益”，而违反了古罗马人的“实际思想” [4](P313)。当然，罗马法对涉他合同并不是绝对否定，“当缔约人与履约人存在利害关系时，……实质上为自己缔约时，为第三人的利益缔约是有效的”。由此可见，罗马法中第三人利益契约成立的法理基础是必须给缔约人带来利益。然而随着商品经济的发展，人们生活的需要，以及契约自由原则的确立，涉他合同逐渐被多数国家民法典广泛承认，而且条件也没罗马法那么严格，如《德国民法典》第328条、《日本民法典》第537条、台湾地区《民法典》第269条。以上各个国家和地区都只是规定第三人利益合同，而瑞士《债法典》第111条和第112条甚至对第三人给付合同也有规定。涉他合同满足了当事人特殊利益需要，有利于交易的便利和快捷①，它至少有三个方面的意义：其一，便利当事人。涉他合同涉及到三方当事人，若按一般合同订立，通常至少应签订两份合同。例如，为第三人利益而签订合同，一份是债权人与债务人之间的合同，另一份是债权人与第三人之间的合同;合同有效成立后也要履行两次，一次是债务人向债权人给付，另一次是债权人将其所获的利益向第三人给付。而涉他合同仅需一个合同，即债权人与债务人之间的合同;一次合同履行，即债务人直接向第三人履行债务，极大地便利了当事人，降低了交易成本。其二，体现了当事人意思自治，如在第三人给付合同中，若第三人愿意接受债权人和债务人在涉他合同中设定的义务，其是对自己私权的处分，属于私人意思自治的范畴。法律不应予以强加干涉。其三，现代交易强调快捷、便利，涉他合同极大地简化了交易程序，有利于降低社会成本。

　　确认涉他合同是否是对合同相对性原则的突破呢?②笔者认为，涉他合同体现的合同相对性原则与传统合同相对性原则相比，具有一定的变化和发展，但尚不形成对合同相对性原则的突破。涉他合同的主体是特定化了的主体，即债权人、债务人和第三人，而且这里的第三人亦为特定化了的第三人，是由债权人和债务人约定而特定化的第三人——被设定享有利益或承担给付义务的第三人，而非社会上一般第三人。涉他合同的效力亦具有相对性，只在上述已特定化的三方之间产生约束力。涉他合同相对性原则的发展，仅仅表现在特定当事人之间的合同中约定有为他人设定权利或义务的内容，第三人则可能受非其意思表示而形成的合同的约束。但此种发展尚不能算是形成了对合同相对性原则的突破。合同主体以及合同效力范围仍然具有相对性，仍然强调当事人的意思自治，合同相对性的本质特征并没有变化。因此，涉他合同的规定并没有突破合同相对性原则，反而遵守和体现了合同相对性原则。

　　二、涉他合同对第三人产生效力的条件

　　协议应当遵守。[5](P216)约定即为当事人之间的法律，从另一个意义上讲，没有协议则无所谓遵守。尤其是在合同法中强调当事人的意思自治和合同自由，任何人都无权干涉他人的意思自由，都不能给他人强加权利和义务。强加的权利和义务都将被法律作出否定性的评价。

　　合同是当事人意思一致的产物，以意思表示为前提。所谓意思表示是指民事主体将欲产生一定法律效果的内心意思，通过一定方式表达于外部，从而使相对人或社会知晓的活动 [6](P197)。合同的本质为合意，合同仅能因当事人合意的缔约方式而设立，别无其它途径。③意思表示有明示和默示(包括行为推定和沉默)两种方式。[7](P440)沉默原则上不能导致合同成立。“但有一些情况例外：(1)法律规定沉默可作为意思表示方式的;(2)当事人约定沉默可以作为意思表示方法的;(3)依照交易习惯或当事人之间的惯常做法，沉默可作为意思表示方式的。”④所以，当第三人连合同都没见过，沉默作为意思表示的方式都不可能，若第三人约款对第三人产生效力则会产生不公正的效果。再者，从法律事实与法律关系来说，法律事实是引起法律关系产生、变更和消灭的唯一原因，存在和发生法律事实是法律关系产生、变更和消灭的前提和条件。合同法律关系亦应以合同法律事实的存在为前提。合同法律事实包括合同法律事件和合同法律行为①，而能够引起合同法律关系产生的只能是合同法律行为。合同法律事实不能引起合同法律关系的设立，只能导致合同法律关系的变更和消灭②。因此，当某人没有为合同法律行为时，就不能产生设立合同的效果。

　　涉他合同对第三人没有约束力不是绝对的，既可基于法律的规定产生效力，也可基于当事人之间的事先约定或事后承认而使涉他合同对第三人产生效力。

　　(一)基于法律规定。此种情形多为第三人利益合同。根据法律的规定，债权人对第三人的利益有某种法定的保护义务，债权人有权利或有义务为第三人的利益订立合同。涉他合同对第三人产生效力无须经第三人承认。

　　(二)基于合同关系。既可成立第三人利益合同，又可以成立第三人给付合同。涉他合同须与因债的移转所产生的债权让与和债务承担相区别。涉他合同一般只涉及履行问题，而债的移转合同是债权或债务的全面移转，而不仅涉及债的履行问题。在事先有合同约定的情形下，第三人利益合同的债权人无须经第三人同意，只须履行对第三人的通知义务。第三人给付合同也无须经第三人同意，债务人须通知第三人，而且第三人的给付义务应在原因合同③给付范围之内。

　　(三)基于第三人事后的追认。[8](P612-622)指当既无法定又无约定时，债权人与债务人在涉他合同中规定有关于第三人权利、义务的条款。在第三人利益合同中，第三人约款本质上是债权人对自己的利益做出的有利于第三人的处分;在第三人给付合同中，第三人约款本质上是债权人和债务人对第三人利益做出的不利于第三人的处分。至于第三人是否接受权利或者是否接受义务，则由第三人意思自治，任何他人无权干涉。第三人承认的方式既可明示，亦可默示;既可由第三人自己为之，亦可由第三人之代理人或继承人为之;既可向债权人作出，亦可向债务人作出。④

　　前两种情形是立法或当事人自由意志的体现，涉及到其他法律的规定或当事人的约定，不是本文所主要讨论的问题。笔者无需赘述。例如，我国《民法通则》第12、13条规定的法定代理人有权利和义务为无民事行为能力人和限制民事行为能力人签订合同，属于第一种情形。我国《合同法》第65条的规定大体属于后一种情形(学者多数认为，此规定比较模糊)。下文主要讨论第三种情形。

　　三、涉他合同基本结构及成立时间

　　涉他合同由基本合同和第三人约款两部分组成，债权人与债务人之间的合同称为基本合同，而为第三人设定权利或义务的约定称为第三人约款。对于这两部分之间的关系有不同观点：一种观点认为两者具有同等效力。无论是基本合同还是第三人约款皆为涉他合同的重要组成部分，而且第三人约款是涉他合同的本质特征，任何部分无效都会导致整个涉他合同无效，另一部分自然亦无效。另一观点认为，这两部分虽共同组成涉他合同，但两者的性质和地位是不同的。基本合同起决定作用，是整个合同成立的基础，没有基本合同就不会订立涉他合同，从而也不会产生第三人约款。基本合同无效，第三人约款就失去了存在的基础。第三人约款亦多数是关于合同履行的问题 ，合同履行无效并不必然导致涉他合同无效。如在买卖合同中，标的和价金是合同的实质和基础条款，当仅是约定的第三人给付履行无效时，并不导致整个合同无效。双方当事人可对合同的履行条款进行补正。笔者同意后一种观点。我国《合同法》第56条规定：合同部分无效，整个合同无效;但部分无效并不影响其他部分的效力时，其他部分仍然有效。同时，这种观点有利于当事人合同目的的实现，同时，可节约交易成本。正是因为基本合同的决定作用，本文讨论涉他合同效力的前提是基本合同有效成立。

　　涉他合同涉及到三方：基本合同中的债权人、债务人和第三人约款中的第三人。合同一般于当事人意思表示达成一致时成立。基本合同在债权人与债务人意思一致时成立，第三人约款是在第三人承认时成立。两者的成立时间不一致，通常是基本合同成立在前，第三人约款成立在后。涉他合同是由基本合同与第三人约款组成的一个整体，一个合同不能有两个成立时间，那么涉他合同应以哪个合同成立时间为准?对于这个问题，笔者未见相关论述。 笔者认为应以基本合同成立时间为涉他合同成立的时间，主要理由如下：(1)尊重当事人意思自治。涉他合同为债权人和债务人意思一致的产物，合同亦从当事人意思一致时成立(法律另有规定和当事人特别约定合同成立时间的除外)。若以第三人为涉他合同成立时间，则实质上赋予了第三人决定涉他合同效力的权利，有第三人干涉债权人与债务人之间的合同自由之嫌。(2)涉他合同中第三人约款实质上是债权人或债务人合意对第三人利益的处分。 法律效果对于第三人来说应为效力待定，第三人承认之前对第三人无效，第三人承认之后具有溯及力，即涉他合同自始——基本合同成立时对第三人有拘束力。(3)可以防止债权人或债务人出尔反尔，损害相对人的利益，有利于合同关系的稳定。

　　四、涉他合同效力的基础理论——独立性理论

　　涉他合同的效力指涉他合同有效成立后，合同对债权人、债务人和第三人产生的法律效力。依据合同相对性原则，涉他合同仅在相对人之间发生效力，而效力不能对抗一般第三人。涉他合同的生效时间为债权人和债务人之间意思表示达成一致时成立，即基本合同成立时间。涉他合同成立之后不必然对第三人产生约束力，除非第三人承认 。下面将要探讨的是，在涉他合同对第三人具有法律约束力后，涉他合同对三方的具体法律效力问题。本文提出的基础理论是“涉他合同的独立性理论”。

　　这是对涉他合同的法律关系的理论抽象，有助于我们深刻、系统地理解涉他合同对三方的具体效力。为了便于论述，以第三人利益合同为例。在第三人利益合同中，债权人为第三人利益而设立第三人约款，第三人是受益人。债权人为何要将自己本应享有的利益约定由第三人享有，这里存在着原因关系。债权人与第三人的关系，即为原因关系;债权人与债务人之间的关系，则称为补偿关系。⑤因此，在涉他合同中存在这样三个关系：基本合同中的债权人与债务人的补偿关系和因第三人约款产生的债权人与第三人之间的原因关系、第三人与债务人之间的给付关系。正如前文所论，本文是在基本合同(即债权人与债务人之间的补偿关系)有效成立的情况下，讨论以第三人为中心的第三人约款的效力。那么下文就主要讨论原因关系与给付关系之间的关系问题。

　　原因关系是第三人与债权人之间的关系，是债权人将其本应享有的利益处分给第三人的原因。债权人要求债务人直接向第三人履行，即又产生了给付关系，所以原因关系是给付关系产生和存在的原因和前提。没有原因关系，就不会产生给付关系。给付关系是对原因关系一定程度上的反映和体现。而给付关系一旦成立，则相对独立于原因关系，不管该原因关系的具体内容(即本文上文所论及的第三人约款产生效力的条件)，不再因原因关系的状态而变化。第三人与债务人之间的权利义务直接来源于涉他合同，而非债权人转让的结果。[9](P431)当然，给付关系独立于原因关系是相对的，而不是绝对的。原因关系中若约定有给付关系成立、变更或消灭的条件，则给付关系也应受此约束。这就是第三人利益合同的“原因关系与给付关系”的独立性理论。在第三人给付合同中，原因关系与给付关系之间的关系与此逻辑相同，限于篇幅不再赘述。

　　第三人利益合同的“原因关系与给付关系”的独立性理论与第三人给付合同的“原因关系与给付关系”的独立性理论共同构成了“涉他合同独立性理论”，基本内容包括：原因关系可导致给付关系的产生;给付关系一旦成立，相对独立于原因关系;在特殊情形下，给付关系受原因关系的限制。此理论既坚持了合同相对性原则，认为原因关系和给付关系相互独立，一般情况下给付关系不受原因关系的制约;又尊重当事人意思自治，给予给付关系的独立性以必要的限制，防止出现不公平的社会后果。

　　依据涉他合同独立性理论，涉他合同的基本效力如下：

　　1、第三人利益合同：(1)由于给付合同相对独立于原因合同，第三人基于第三人约款直接取得合同权利。第三人有直接向债权人请求给付的权利，第三人亦有义务按合同约定及时接受给付。(2)债权人根据补偿关系有权请求债务人其向第三人给付，但不能要求债务人向自己履行给付，因为根据第三人约款，债权人已将此利益处分给第三人。(3)当债务人不履行给付或给付有瑕疵或加害给付给第三人利益造成损害时，第三人仅有权通过债权人向债务人要求损害赔偿，而无权直接向债务人主张。因为第三人与债务人之间的关系是给付关系，仅具有履行利益，而不是实际拥有的完全债权。第三人的这种损害赔偿请求权被称为“双重请求权”[10](P431)。

　　2、第三人给付合同：(1)第三人约款生效后，第三人直接承担向债权人的给付义务。债权人亦有对第三人请求直接给付权利。(2)债务人根据补偿关系有权为保障或实现债权人利益，请求第三人向债权人给付或赔偿。(3)当第三人未按合同约定履行债务时，债权人须通过债务人向第三人主张权利，而不能直接向第三人主张。(4)第三人可依法律规定和合同约定的情形拥有抗辩权，与债权人直接请求权相对应。

　　五、各国民法典涉他合同效力立法比较研究及对我国立法的建议

　　我国是大陆法系国家，以成文法为基本特征。因此下文针对主要大陆法系国家和地区的民法典进行比较研究，将世界上其他民族的优秀文明成果——“良法”借鉴移植到我国法制土壤中。这样的研究也有利于降低立法成本，同时，也有利于实现我国的法律现代化。

　　德国《民法典》关于涉他合同的规定有四条：第328条第一款规定了第三人利益合同(原条文中为“有利于第三人之契约”)的概念以及当事人有权利订立第三人契约;第二款规定了合同双方当事人可在合同中约定第三人权利义务产生的条件、当事人的权限保留和当事人可在约定的特定情形下，未经第三人同意撤销、变更契约，如未约定，则依合同目的推定。第333条规定了第三人对第三人契约的拒绝权及其产生的溯及力。第334条是关于债务人抗辩权的规定。第335条赋予了债权人和第三人皆拥有要求债务人给付的请求权。法国《民法典》第1119条规定：任何人原则上仅得为自己承担义务，并以自己的名义订立契约。随后3条是该原则的例外规定——第三人利益合同，分别规定了：可为担保第三人债务而签订涉他合同，担保人与第三人承担连带责任;也可以将为第三人利益作为条件条款，约定在为自己利益或赠与他人财产的合同中，但第三人声明接受此条款后，当事人不得撤销合同;当事人须有意为利于第三人利益约定。日本《民法典》和台湾《民法典》规定的比较相似，如都赋予了第三人的直接请求权、对当事人变更撤销权的限制、债务人的抗辩权。不同之处在于：日本民法典规定了第三人取得权利的方式和时间(第537条第二款)，台湾《民法典》明确规定了第三人拒绝的方式及其效力(第269条第三款)。

　　从以上可见，多数国家的民法典规定了第三人利益合同，而对第三人给付合同几乎没有涉及。然而，第三人利益合同与第三人给付合同同属于涉他合同，它们自然应存在共通之处，在共通之处的基础上存在差异。基于这样的思路，我国关于涉他合同的规定，在借鉴各国立法的基础上，应由以下三部分组成：涉他合同的一般规定，是对两者共性的抽象，提取第三人利益合同和第三人给付合同的共同性因素，相当于涉他合同的总则;第三人利益合同的规定和第三人给付合同的分别规定是对两者个性因素的规定。

　　(一)关于涉他合同一般规定，主要包括以下内容：

　　1、涉他合同的概念：涉他合同是指当事人之间的合同中有关于第三人权利、义务的约定，第三人可直接取得约定权利或义务的合同。

　　此概念突出了涉他合同的法律特征是：①合同的当事人是债权人与债务人，不包括第三人。②涉他合同由基本合同和第三人约款两部分组成。③第三人的权利和义务直接来源于合同，涉他合同一旦成立，第三人通过一定方式即可直接取得合同第三人约款的权利义务，而非债权人让与权利或债务人转让债务的结果。

　　2、涉他合同对第三人产生效力的条件：涉他合同自当事人意思表示一致时生效，法律另有规定和当事人另有约定的除外。未经第三人承认，涉他合同不对第三人发生效力。

　　以第三人承认作为涉他合同的对第三人生效条件，既尊重了当事人的合同自由，又保护了第三人的意思自治。第三人作出承认的方式，既可以明示，又可以默示。但默示主要是通过行为推定的方式，沉默除特殊情形不能作为涉他合同的承认方式。承认既可以对债权人作出，也可以对债务人作出。承认作出的期限当事人有约定的，从约定;无约定的，在合理期间作出。澳门《民法典》第437条规定，第三人利益合同第三人拒绝须向债权人作出，债权人有义务将此表示通知债务人。这样规定强调了涉他合同的原因关系，此时涉他合同对第三人无效，给付关系亦未成立，所以第三人的拒绝应通过债权人作出。同理，在第三人给付合同中，第三人拒绝应向债权人作出。

　　(二)关于第三人利益合同的规定

　　1、第三人的给付请求权：第三人承认后，有权直接请求债务人履行合同;当事人不得予以变更或撤销。|

　　2、当事人的变更、撤销权：当事人于第三人作出承认之前，有权变更、撤销合同。但有以下情形之一的不得撤销：①当事人知道第三人已对第三人约款产生信赖。②当事人应合理预见到第三人将会产生信赖且第三人最终确实产生信赖。

　　3、债权人的给付请求权：债权人有权要求债务人直接向第三人履行债务，当事人间有相反约定的除外。合同是债权人与债务人签订的，故为保障第三人利益的实现，依据基本合同，债权人有给付请求权。

　　4、债务人信赖利益的保护：第三人未作出承认或承认之后又撤销的债务人，因此而信赖利益受损，第三人应对此负责。

　　5、债务人的义务：债务人应依合同的约定直接向第三人履行债务。

　　6、债务人的抗辩权：债务和得以合同所产生的一切抗辩对抗第三人。这是德国、日本和台湾民法典皆确立的条款。第三人的抗辩权是与第三人的请求权相平衡和对抗的权利。

　　(三)关于第三人给付合同的规定

　　1、债权人的给付请求权：债权人有权请求第三人直接向其履行债务。

　　2、债务人的给付请求权：债务人有权请求第三人向债务人履行债务。

　　3、第三人的拒绝权：第三人对于当事人之一方表示不欲承担合同的给付义务时，视为自始未对其产生约束力。

　　4、第三人抗辩权：第三人得以合同所产生的一切抗辩对抗债权人。

　　至于在什么样的情形下才可以签订涉他合同(即涉他合同独立性理论中的原因关系)，法国《民法典》第1120-1122条有具体规定。笔者认为，我国合同法无须加以规定，依据合同自由原则，此属于当事人意思自治的范畴，其订立不必然对第三人产生效力，一般不会对社会和他人的利益造成损害。

　　随着市场经济的发展，社会生活日益复杂，尤其是近年来保险业和交通运输业的迅速发展，对涉他合同作出系统而合理的规定，有着现实意义。以上条款可在我国《合同法》的“合同的效力”一章规定。

　　参考文献：

　　[1] 王利明.论合同相对性[J]. 中国法学. 1996(4).

　　[2][4] [意]彼德罗•彭梵得. 黄风译. 罗马法教科书[M]. 北京：中国政法大学出版社, 1998.

　　[3][5] [英]巴里•尼古斯. 黄风译. 罗马法概论[M]. 北京：法律出版社, 2000.

　　[6] 李开国, 张玉敏.中国民法学[M]. 北京：法律出版社, 2002.

　　[7] 马俊驹.民法案例教程(上册)[M]. 北京：清华大学出版社, 2002.

　　[8] [台]史尚宽.债法总论[M]. 北京：中国政法大学出版社, 2000.

　　[9][10] 王利明.中国民法案例与学理研究(债权编)[C]. 北京：法律出版社, 1998.

作者：吴中区司法局基层科王拥护 发表于2008年《审判研究》——法律出版社