探望权行为的执行问题

　　【案情】

　　申请执行人杨宝裕与被执行人杨捷1999年2月15日自愿登记结婚，婚后共同生育一女孩杨某某。由于夫妻感情不睦，起诉离婚，，经主持调解，双方当事人达成了如下协议：(一)杨捷与杨宝裕自愿离婚;(二)共同生育的女孩杨某某归杨捷抚育，杨捷不得阻碍杨宝裕探视女儿，节假日杨宝裕若领女儿出行须征得杨捷同意。

　　【执行】

　　法律文书生效后，杨捷不让杨宝裕探视女儿，强制执行，立案执行。在执行过程中，执行员认为执行所依据的法律文书有瑕疵，无法执行，提交合议庭讨论。合议庭讨论中有两种不同意见：一种意见认为该案没有具体明确的给付内容，;另一种意见认为，执行所依据的法律文书主文关于探视权问题的表述虽然不够具体明确，但不足以导致案件无法执行。笔者同意第二种意见，并非没有给付内容就不能立案执行，问题的关键在于如何执行。

　　【评析】

　　一、探视权是一项法定的权利

婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，。有关个人和单位应负协助执行的责任。”可见，探视权是夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方享有的探望子女的权利，直接抚养子女的一方有协助探望的义务，除了探视权人有不利于子女身心健康的事由依法中止探视权外，不得阻碍和拒绝。当享有权利的一方探视权受到侵害时，有权请求法律给予保护，包括提起诉讼、申请执行，任何组织和个人无权剥夺。

　　二、探视权案件的标的属性是行为

　　关于探视权纠纷案件的标的属性，执行实践中有不同的认识和看法。有的人认为探视权纠纷案件的执行是将子女从直接抚养子女的一方交付给不直接抚养子女的另一方，属于对被探视子女人身的执行，执行标的是人身。笔者认为探视权纠纷案件的执行虽然具有人身属性，但不是直接对被探视子女人身的执行，更不是直接采取强制执行措施将被探视子女交付给探视权人，而是强制探视协助义务人作为或不作为，即为一定行为或不为一定行为。

：“《婚姻法》第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”这一规定阐明了两层意思，一层意思是说探视权的执行是对拒不履行探视协助义务的行为的执行，而不是对被探视子女人身的执行，进而说明探视权纠纷案件的执行标的是行为;另一层意思是说探视权纠纷案件可以强制执行。

：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”明确了探视子女是不直接抚养子女一方父或母的权利，另一方有协助的义务。该协助义务是指直接抚养子女的一方在对方行使探视权的时候，不得设置障碍或拒绝探视。一旦直接抚养子女的一方应当协助而不协助、不应当设置障碍而故意设置障碍、不应当拒绝探视而故意拒绝探视，其行为就构成了探视权纠纷案件的执行标的。因此，探视权纠纷案件的执行标的是被执行人的行为，即直接抚养子女一方在对方行使探视权时为一定行为或不为一定行为。

　　三、关于行为的执行

：“强制执行的标的应当是财物或者行为。”该条款对强制执行标的作了明确界定，只有财物和行为才能强制执行，人身依法不能强制执行。这里所说的作为执行标的的行为，同一般法律意义上的行为一样，包括作为和不作为。作为又称积极行为或者叫做为一定行为，是指法律文书指定的被执行人应当实施的某种行为。如赔礼道歉、拆除违章建筑等。作为按是否可由义务人以外的第三人代为，又分为可替代的作为和不可替代的作为。前者如拆除违章建筑，可雇请工人代为;后者如赔礼道歉，只能由义务人本人为之。可替代的作为具有明显的财产属性，不可替代的作为具有人身属性。不作为，又称消极行为或者叫做不为一定行为，是指法律文书指定的义务人不得实施某种行为。如不得阻碍或拒绝探望子女、不得在公共过道上停放车辆等。由于执行标的行为类别、性质不同，强制执行方法措施也各不相同。

　　(一)可替代行为的执行

　　可替代行为的执行，是指生效法律文书确定的被执行人应当履行的义务，如果被执行人拒不履行，可委托第三人代为履行，所产生的费用由被执行人承担，其结果对权利人没有任何影响。

：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，，费用由被执行人承担。：“对于可替代的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。”明确规定了可替代的行为如果被执行人拒绝履行，，也可以委托有关单位或他人完成，如果委托有关单位或者他人完成，因完成替代行为发生的费用由被执行人承担。也许有的人会问：如果被执行人拒绝承担代为履行的费用怎么办?笔者认为按法律关于金钱给付的执行程序强制执行即可。，也可以责令被执行人预付，待执行完毕后多退少补。

　　(二) 不可替代行为的执行

　　不可替代行为的执行，是指被执行人必须由自己按生效法律文书的要求履行义务，当被执行人拒绝履行时，。由于不可替代行为往往与被执行人的身份有直接关系，因此，必须由被执行人本人实施，否则，权利人的权利就不能实现或者不能完全实现。

　　对于不可替代行为的执行，实践中一般采用说服教育和间接强制的方法执行。所谓间接强制执行，，迫使被执行人为法律文书中要求的一定行为或不为一定行为。：“对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，。”

，当事人不履行法律文书确定的行为义务，如果该项行为义务只能由被执行人完成的，。因此，对于不可替代行为的执行，被执行人不履行义务，应当先进行说服教育，经说服教育仍拒绝履行的，、裁定处理。说服教育、罚款、拘留乃至依法追究被执行人的刑事责任是不可替代行为的基本执行手段和方法。

　　四、探视权纠纷案件的执行

　　前面，我们已对探视权纠纷案件的标的属性进行了阐述。探视权纠纷案件的执行标的是行为，而且是不可替代的行为，行为依法可以强制执行。

　　杨宝裕申请执行杨捷探视权纠纷一案，生效法律文书明确规定杨宝裕探视女儿，杨捷不得阻碍。也就是说，探视子女是法律赋予杨宝裕的一项权利，杨捷应当积极履行协助杨宝裕行使探视权的义务，不得故意设置障碍或者拒绝探视。由于杨捷阻碍杨宝裕对子女的探视，违反了不作为义务，，符合法律规定，。又由于该案的执行标的是杨捷的不作为，即杨捷不得阻碍探视的行为，该行为与杨捷的身份密不可分，因此，其行为必须由本人实施，不作为义务只能由本人履行，他人无法替代。，应当对杨捷进行耐心细致的说服教育，告知不履行义务的法律后果，尽可能让其自动履行义务，若经说服教育仍不履行，、拘留，情节严重构成犯罪，还应当依法追究刑事责任。