本案中的股权转让是变更还是吸收合并

发布时间:2020-09-22 18:57:15


  本案中的股权转让中是变更还是吸收合并

  [案例]:

  某县一地方国企,在负债1200多万元、资产负债率高达300%多的窘况下,于1998年被依法宣告破产。破产后,原厂厂房、设备和土地以及所欠职工的工资、安置费等由该厂原法人代表俞某和其表兄宋某两人以承债方式购买,并以66万元人民币的注册资本设立了有限责任公司,俞某股权占90%,其表兄为10%。在此后长达近8年的时间里,一直未能正常生产经营,所欠职工的工资、安置费等亦难以兑现。2005年12月底,某集团有限公司以现金的方式受让了俞某90%的股权,并委派蔺某为受让后公司的执行董事兼法定代表人;自然人董某也以现金的方式受让了宋某10%的股权。转让协议承诺中明确转让前的债权债务由俞、宋兄弟负责,而现金主要用于偿还所欠职工款项。

  二00六年元月中旬,公司登记机关作出了变更登记决定。

  在作出变更登记受理、决定之前,公司登记机关有两种相峙观点。

  第一种观点认为:该公司只是登记事项发生变化,应当作变更登记。第二种观点认为:有限责任公司股东的股权全部对外转让,应当认定为吸收合并,现将各自理由分述如下。

  支持第一种观点的理由:

  1、原公司只是股东股权的转让以及相应的法定代表人变更,而公司的名称、经营范围和注册资本等其他登记事项未变,应当作变更登记;

  2、受让方是两个股东:一个是集团有限公司,另一个为自然人,因此不适用《公司法》第一百七十三条第二款“一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。……”的规定。

  3、依照《公司法》第十三条 “……公司法定代表人变更,应当办理变更登记。” 、第三十三条第三款“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”和《公司登记管理条例》第三十条“公司变更法定代表人的,应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。”以及第三十五条第一款“有限责任公司股东转让股权的,应当自转让股权之日起30日内申请变更登记,并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”的规定,应当作变更登记。

  支持第二种观点的理由:

  1、股权转让,即是意味着所有权以及其相关的和派生出来的其他权利的丧失。

  有限责任公司全体股东的股权全部对外转让,应当认定为被兼并或购并(吸收合并)。一方面,⑴原公司全体股东的股权全部转让后,不再是公司的股东,丧失了公司股东的权利以及其依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利;⑵原公司依法享有的法人财产权因股东股权的转让而转移,为新的所有人所支配。基于上述法定事实的出现,原股东及其所拥有的原公司在法律意义上已经消灭。另一方面,从《关于企业兼并的暂行办法》关于企业兼并的形式来看,该企业间的行为,不是控股,而是股权全部被收购,应当确定为完全兼并,因此,登记机关应当依照法定程序对原公司作出注销登记。

  2、法律规定有限责任公司股东有权转让股权(自由权)。

  《公司法》第三章对有限责任公司股东转让股权的范围、对象和程序作了非常详细的规定。但是,对有限责任公司的股东对外转让股权却作了“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。……”(第七十二条第二款)的限制性规定(限制权)。这样规定,有二层含义:⑴“股东向股东以外的人转让股权”,这里的人,是法律意义上的人,既可以是法人,也可以是自然人,并且在人数和对象上未作限制性规定,应当视为法律允许。即可以理解为公司的股东可以将其股权依范围不同而同时转让给其他人。如甲可以将其所有的50万元股权中的45万元的股权同时转让给乙(法人)20万元、丙(法人)20万元和丁(自然人)5万元,也可全部转让给乙、丙、丁;⑵“应当经其他股东过半数同意”的规定,这是充分考虑到有限责任公司“人合性”和“资合性”的特点而作出的限制性规定,亦即是规定有限责任公司是有限的、部分的、个别的股东转让股权。在股权转让后的公司里,不能没有原公司股东的存在。这是与《公司法》关于“有限责任公司”的立法宗旨相一致的。

  3、法律允许有限责任公司全体股东的全部股权对外转让。

  依照法理和《公司法》,法律没有设限有限责任公司全体股东不可以转让全部股权于公司之外时,应当视为法律允许。因此,原公司实施了全体股东全部股权转让于公司之外的人的行为,是合法的。但这种行为却与《公司法》第七十二条第二款关于有限责任公司(特别强调:是有限责任公司)股东对外转让股权的规定不相符。在新的《公司法》里出现了这样的矛盾,显然是不符合逻辑的。问题在哪里呢?实际上《公司法》里虽没有关于有限责任公司全体股东的全部股权对外转让和有关兼并、购并的规定及表述,但却设专章对“吸收合并”作出规定。

  集团公司收购了90%的股权,自然人收购了10%的股权,原股权全部转出,这是不争的事实。

  转让方与受让方之间纯粹是一种商业行为,权利的转移。注册资本可以不变、公司名称可以不变(原公司名称可依法保留或转让),但其他资产如土地、厂房、设备则不能不变,不能不过户,不然,受让方怎能够获得《公司法》第四条规定的“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”?因此,依照“企业兼并,是指一个企业购买其他企业的产权,使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。” (《关于企业兼并的暂行办法》)和“所谓吸收合并又称兼并或购并,是指两个或者两个以上的公司合并时,其中一个公司吸收其他公司后继续存在,被兼并的公司消灭的法律行为,即一个公司吸收另一个或几个公司的合并方式。如甲、乙、丙三家公司合并,甲吸收乙、丙后继续存在,乙、丙因被吸收而消灭。、王学政著)第146页]的解释,有限责任公司全体股东转让全部股权于公司之外,是被兼并、被吸收的合并行为,是股权转让中的特别情形,应当适用《公司法》关于设立、注销和合并的规定。

  需要明确的是,在这种情况下,不能简单的以“一个公司吸收其他公司为吸收合并,……”中的“一个公司”的表述为由,来对抗事实上的股权全部转让只是一般意义上的股权转让而不是吸收合并,莫非是要让集团公司和自然人董某先注册一个公司后,再以这个公司的名义来受让俞、宋两股东的股权,才是吸收合并?吸收合并(兼并或购并),被吸收公司在法律意义上已经消灭;但就原股东而言,还存在三种情形:一是全体股东失去全部股权(完全兼并);二是部分股东失去全部股权(股权被收购,控股兼并);三是股东失去部分股权(重新拥有新股权)。为此,抱守着“一个公司吸收其他公司为吸收合并,……”中的“一个公司”的规定或表述不放,显然于这次新修订的《公司法》的立法目的和意义相悖。

  4、变更登记,意味着原公司的存续。

  原公司的存续,最明显的特征是:⑴原公司的股东仍有存在;⑵原公司法人财产所属权不变,仍属于原公司。换句话说,原公司的债权债务仍属于公司。而满足于债权债务不变的条件有三:第一,公司法人财产权的所有者相对不变,即股东及其出资不变。但事实上股东及其出资是不可能永远不变的,因此《公司法》第三章、第九章等作了规定。第二,新的股东应当以其受让的股权承担相应的责任,既受让90%的股权,就应当承担其对应的90%的债务。第三,新形成的债权债务关系有明确的归属,即法人人格化,债权人有确定的索债对象。在法律有明确规定的情况下,公司要求变更登记,实际上是对“法人人格否定”的否定 ,是在有意回避其他债务问题。

  因此,登记机关应当依照《公司法》第一百七十三条至第一百七十五条的规定作出:受让方重新依法设立登记,出让方依法注销登记的决定。综上,笔者支持后者。

【延伸阅读】

股东权益

公司法全文

有限责任公司

股份有限公司