录像制品性质初探

　　我国《著作权法》对影视作品赋予完整的著作权，而对录像制品则通过邻接权进行保护。影视作品是电影、电视技术发展的产物，而录像制品同样是为了适应录制技术的产生而创造出的概念。如今，在录像技术日益成熟、网络环境渐趋复杂的情况下，许多新型的录像制品不断出现，已经不能为传统的录像制品概念所容纳，并由此与邻接权制度产生了冲突。因此，有必要从录像制品的概念出发，检讨传统上将录像制品排除在作品范围之外的原因，并重新审视邻接权本身，同时考察独创性判断中存在的问题，从而实现对录像制品的重新定位。　　一、问题的提出:暗藏矛盾的录像制品概念　　电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是2001年我国第一次修订著作权法时增加的概念。“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的称谓源于《伯尔尼公约》第2条之一:“‘文学艺术作品’一词包括……电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品……”。而录像制品是我国长期以来的既有概念。
　　
　　根据我国《著作权法》的规定，电影和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。【1】而录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。【2】对影视作品【3】而言，因为其被认定为著作权法上的作品，其作者无疑享有完整的著作权，而录像制品则被纳人了邻接权的范畴，其制作者仅仅享有复制权、发行权、出租权和信息网络传播权。【4】从法条对录像制品的规制来看，似乎录像制品都是使用他人的作品制成的，但实际上录像制品可以进行进一步区分为使用他人作品制作的录像制品和未使用他人作品制作的录像制品(如自然风光和动物世界的原始录制品)，这种区分基本上已经成为学者们的共识。【5】
　
　　传统意义上的录像制品正是针对前者而言的，并且一般是指对表演活动的录制。就这种录像制品的产生过程而言，往往先有文学艺术作品的创作，然后有表演者对文学艺术作品的表演，再有录音录像制作者将有关的表演活动记录下来。录像制品出现在著作权法之中是由录制技术的产生、发展导致的，而这种录像制品不能成为作品的原因被认为缺乏独创性(这一原因是否合理将在文章的第二部分展开讨论)。显然，仅仅从概念出发，还没有发现有何不妥。然而，当我们将视线投向第二种录像制品时，可以发现录像制品这一概念本身已经存在问题。录像制品是录制者权的客体，而录制者权又是邻接权的一种，邻接权是指作品的传播者对其传播作品的创造性劳动成果所享有的权利。可见，邻接权存在的前提是必须要有作品，邻接权是通过传播作品而获得的，但是第二种录像制品则显然不是通过传播作品获得的，它的制作并不依赖于已经存在的作品。于是，就产生了这样的悖论:这种未使用他人的作品制成的录像制品被包容在一个必须依赖对他人作品的传播才能形成的邻接权制度中。
　
　　可以说，录像制品这一概念在产生之初，仅仅是指通过传播他人作品而形成的录像制品，将其放置在邻接权制度中并无不妥。但现实中却出现了越来越多的未使用他人作品制成的录像制品，这就与传统的录像制品概念产生了背离，并冲击了邻接权制度的根基，不可避免的造成了法律概念之间的自相矛盾。　　二、“只问过程，不问结果”还是“只问结果，不问过程”
　　
　　现在来检视第一种录像制品的独创性问题。这触及到了著作权法或者说财产法上的一个基本问题:“只问过程，不问结果”，还是“只问结果，不问过程”?
　　
　　认为录像制品缺乏独创性的理由往往被归结为“录制是机械的、自动的操作”【6】。恰如摄影技术产生之初，很多人反对将照片视为作品的原因在于摄影借助了机械:“那些撂动按钮的摄影者是创作者吗?”【7】当时的质疑导致《伯尔尼公约》规定对摄影作品自创作完成之日起保护25年即可，而《世界知识产权组织版权条约》在保留《伯尔尼公约》诸多规定的同时，排除了《伯尔尼公约》关于摄影作品保护期的规定，取消了对摄影作品的歧视。电影在产生之初其实也面临了同样的问题，仅仅因为借助机械就不被视为作品。而霍姆斯法官曾这样解释为什么要承认电影的作品地位:“问题的关键不在于是否利用了机械装置，而在于我们看到了活生生的故事。”【8】就此而言，“财产法只关注财产形态是否符合法律的要求，而不必追问财产的来源。”【9】作为一种激励创新的产权制度，著作权法亦不例外。
　　
　　仅就借助机械这一点看，录像制品和摄影作品、电影作品并无多大差别，但却依然被排除在作品的行列之外，不能不说是著作权法长久以来“敌视机械与技巧”的反映，更是著作权理论和制度中“关注过程”这一弊病的体现。而这不但使现代著作权法标榜的“技术中立”成为空谈，更使著作权法背离了财产法“只问结果，不问过程”的分析原则。就传统意义上的录像制品来看，其本身是否具有独创性并不是一个可以轻易做出判断的问题，无论是对他人作品的表演、录制还是拍摄，无疑都存在一定程度上的取舍、编排和再创造的成分，都有一定差异，差异到底多大才构成法律意义上的独创性，完全是一个人为选择和价值判断问题，仅仅因为录像制品的制作借助了机械就认定其不具有独创性显然是相当武断的。
　　
　　此外，独创性本身也并不是一个确定的概念:“中国《著作权法》并未规定独创性的概念，在《著作权法实施条例》第2条中规定作品是指具有独创性的智力成果，第3条规定创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。显然，在这两个定义中存在着一个逻辑上的恶循环，即定义作品必须先明确独创性的涵义，而独创性又需要根据创作概念来规定，但是创作概念只有在作品概念确定后才能有其规定性。这是一个跳不出去的‘死循环’。因此，在现行法律中要确定独创性概念是不可能的”。【10】
　　
　　考察实践中对独创性的判断，可以发现，论者往往先验的认定凡是冠以“电影”、“电视剧”字样的某一录制品即属于影视作品，然后再连篇累犊地从创作过程、创作方法、画面内容等诸方面论证该录制品符合独创性的要求，属于影视作品，而对其他并未冠以“电影”、“电视剧”字样的录制品则先认定其属于“录像制品”，而后批驳其缺乏独创性。姑且不论独创性自身存在的问题，仅就这种做法而言，已经存在逻辑上的问题，法律上的概念来源于生活，“影视作品”亦不例外，生活中的“影视作品”要成为著作权法上的影视作品应当首先受到独创性的检验，不应当仅仅根据某一录制品被冠以“电影”、“电视剧”的字样就直接认定其属于著作权法上的影视作品；同样，也不能仅仅因为某一录制品没有被冠以“电影”或“电视剧”的称谓就直接被打人录像制品的范畴。