我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路

　　摘 要：股东代表诉讼的诉权基础是共益权，股东代表诉讼的当事人适格必须结合股东代表诉讼判决的对世效力一并予以考虑。在当事人适格方面，决定原告资格的惟一条件是股东的公正性和代表性;被告的适格问题必须与公司的诉讼地位一并考虑，公司在股东代表诉讼中处于共同诉讼的参加人。由于股东代表诉讼涉及到公司的利益，且代表公司行使诉权的管理人员可能与公司有利益上的冲突，因此，在股东代表诉讼中应当适当地限制当事人主义的适用。

　　关键词：股东代表诉讼;当事人适格;职权主义;当事人主义

　　股东代表诉讼又称股东派生诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东以自己的名义起诉，但因此所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。英国判例首创这一制度，其目的是为了加强对公司董事的监督与制约，维护公司的合法权益。(注：一般学者均认为是英国判例首创了股东代表诉讼，其实， General V.Utica Ins.co.案中，即明确承认小股东可以控告管理层。在1832年的Robinson V.Smith案，不仅确立了处理公司董事和股东之间关系的原则，同时确立了股东代表诉讼这一诉讼形式。)此后，许多大陆法系国家受此影响，也逐步建立起类似制度。顺应这一趋势，，首次提出了建立股东代表诉讼制度的建议。公司法》正式确立了这一制度。股东代表诉讼作为一种特殊的民事诉讼类型，有许多不同于一般民事诉讼的诉讼法理。明确这些特殊的诉讼法理，对于股东代表诉讼制度的确立及其具体运行都有极其重要的意义。本文拟对股东代表诉讼的诉权基础、既判力扩张对当事人适格的影响、当事人主义与职权主义的交错等问题进行探讨，以求教于方家。

　　一、股东代表诉讼的诉权基础

　　(一) 股东代表诉讼的缘起及其发展概况。早在19世纪初，信托法的法学原理介入公司内部的纠纷，已经形成了针对公司董事违反其对公司之义务时，公司股东可以直接起诉的诉讼制度。但是该制度却一直停留在古老的、有限的判例法之上。即在一定条件下，普通法允许公司股东可以主张公司的权利。 V.Harbottle一案的审理，进一步明确了公司治理的多数规则(Majority Rule)和内部管理规则(Internal Management Rule)。这两个规则被统称为Foss规则。但按照Foss规则，当大股东和公司管理层滥用权力侵害公司利益时，公司的利益并不能得到有效维护。为了弥补普通法的不足和僵硬，，力图使违反信托义务的董事直接成为股东的诉求对象，并于1975年首次采用了股东代表诉讼的概念。受经验主义、实用主义哲学影响，英国判例关注的重心在于规定Foss规则的例外情形，而不是对股东诉权理论基础的抽象论证。 Rule of the Supreme Count)。在大陆法国家，最早进行股东代表诉讼实践的是法国，。日本1950年修改《商法》时，在借鉴美国法的基础上，建立了自己的股东代表诉讼制度。除以上国家外，德国、西班牙、菲律宾、韩国等国家在立法上也相继承认了这一制度。

　　(二)有关股东代表诉讼诉权基础的理论争议。与英美法国家不同，大陆法系国家和地区在移植代表诉讼制度以后，对股东代表诉讼的诉权基础进行了系统的研究，并提出了许多观点。其代表性观点主要有以下几种：

　　1.债权人代位说 该观点认为，在现代公司股权日益分散的情形下，股权已蜕化为对公司的债权，为了保全债权，股东有权代位公司行使损害赔偿请求权。换言之，股东提出代表诉讼的目的最终是基于对自己利益的关心，故该理论也称为自益权理论[1]。该观点从股东提起代表诉讼的根本原因出发，一定程度上触及到股东代表诉讼设立的根本目的。但该观点仍有以下难以解决的理论困惑：首先，该理论虽能够说明一般中小股东，特别是流动股股东的惯常心态，但并不能用以解释对公司有一定控制权和支配权的大股东的诉讼行为。这些大股东不仅关心自己的分红，而且更关心公司的经营状况。其次，该理论无法涵盖股权的全部内容。因为财产权仅仅是股权的组成部分之一。除财产权外，股权还是股东参与公司事务管理和进行重大事务决策的基本依据。最后，该理论与代位诉讼的一般理论相冲突。债权人提起代位诉讼前提条件有二：一是债务人怠于行使对第三人的债权;二是债务人的责任财产不足以对债权构成充分的担保。而股东代表诉讼的提起条件是公司受到不法侵害且公司的管理层怠于起诉，是否影响股东分红，并不是制约代表诉讼的条件。

　　现 代 法 学 赵万一，赵信会：我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路2.社员权或者股东权说 此说认为，股东权或者社员权是介于收益权和财产权之间的一种权利形态，而对公司利益的侵害，必然同时又是对股东权的侵害。股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权，这是股东提起代表诉讼的基础和依据。该理论具体又分为两种对立的观点：其一为固有权说，认为代表诉讼提起权是股东权的固有内容;其二为创设说，认为在股份有限公司所有权与经营权分离的原则下，为防董事擅权，强化股东地位，创设多种股东监督及纠正公司经营的权利，股东的代表诉讼提起权即为其一[2]。本文认为，社员权说是共益权说和债权人代位说之间的折衷主张，无法从根本上说明股东代表诉讼发生的法理基础。公司股东除享有依据股票分配公司红利的权利以外，还享有参与公司管理的权利。在董事会权利日益强化，股东会中心主义渐趋向董事会中心主义转移的国际背景下，股东的行权方式越来越窄，通常只能通过对董事会的监督，间接参与对公司管理。其中股东代表诉讼即是股东监督公司管理层、参与公司管理的一种新形式。实际上，固有说和创设说之间并无实质的区别。其原因在于，人们所享有的任何法律上的权利，都是法律创设的，根本不存在所谓固有的权利。当然，这并不妨碍各国在设计股东代表诉讼制度上的微妙差异。但股东代表诉讼在起诉条件上的区别，仅仅反映了各国在维护公司利益和防止股东滥用诉权方面的不同侧重。可以肯定地说，即使在立法上侧重维护公司利益，强化对董事会监督的国家，股东提出代表诉讼也是有严格条件限制的。即使在采用固有说的美国，股东提起代表诉讼也同样必须满足一定的条件，如“同时拥有原则”、“净手原则”等。

　　3.共益权说 该说认为，股东提起代表诉讼并非是出于对自己债权实现的关心，而是通过这种方式监督管理层的经营管理，维护公司利益。从这种意义上说，股东享有的对公司的经营管理权是一种超越一己利益的共益权，股东提起代表诉讼的权利基础是股东的管理权和共益权[3]。根据该说的观点，股东提起代表诉讼是股东所享有的对公司管理权和共益权的应有内容，同时也是现代各国重视以私人诉讼监督公司管理的重要体现。笔者赞同这一观点。首先就各国的立法来看，股东代表诉讼均以公司的利益受到损害作为前提条件，股东提出代表诉讼也是为了维护公司的利益。原告胜诉后，判决所确定的利益直接归属于公司，而不是归属于作为原告的股东。虽然公司和股东在许多情况下具有一致的利益关系，公司利益的实现和维护，同样意味着股东利益的满足。但公司与股东利益分离的情况也时有发生，如在公司负债较多的情况下，公司通过诉讼所获取的收益根本无法满足其债权人债权的实现，此时，公司通过诉讼获得的利益就与股东没有直接的利益关系。

　　二、股东代表诉讼的法理基础：既判力扩张与当事人适格

　　股东代表诉讼的提起，必须以适格的当事人为条件。当事人适格也被表述为正当当事人或诉讼实施权，是指当事人在特定的、具体的诉讼中所应具备或享有的资格。当事人概念经历了实体当事人概念和形式当事人概念，最终在对形式当事人概念的缺憾进行反思与探究的基础上，出现了当事人适格概念。(注：实体当事人概念，以争议的实体法律关系的主体为正当当事人，无法说明当事人为第三人的利益实施诉讼的问题;形式当事人的概念，主张以其名义起诉或被诉之人，均是当事人，能够顺应诉讼类型多样化的诉讼发展事实，并能够涵盖实体利益归属与诉讼实施权分离的情形。但形式当事人的概念，从根本混淆了“当事人的确定”和“诉讼实施权”两个不同的概念，无法解决何者有诉讼实施权的问题。形式当事人的概念“存在着概念本身内容空洞之缺憾，也就是说，这种形式的当事人概念对于究竟何人应当作为当事人之问题不能作出任何指示”。 .民事诉讼法—制度与理论的深层分析[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2003：207-208.))学者们提出了许多确定当事人适格的标准，这些标准包括管理处分权说、纠纷管理权说等。也有学者采用列举的方法解决当事人适格问题，认为普通诉讼中通常采用实体当事人概念，并以法定的诉讼担当和任意的诉讼担当作为补充，以解决特殊诉讼形态的当事人适格问题。

　　就股东代表诉讼的性质而言，代表诉讼实际上是一种法定的诉讼担当，股东实际上基于诉讼担当而符合当事人适格的要求。从法定诉讼担当的视觉可以解决股东的诉权基础，但却无法解决股东诉权的行使条件问题。当事人适格概念旨在解决具体案件中何者可以遂行诉讼之问题，因之有学者认为当事人适格概念是一个基于纠纷解决的必要性和实效性视觉予以考虑的概念，并在这样的意义上与诉的利益概念有相似或者相同的功能。股东代表诉讼与一般的诉讼担当不同，其判决的效力不仅对作为被担当人的公司产生约束力，同时对其他的股东产生既判力。无论起诉股东胜诉与否，其他股东都不能针对同一诉由再行起诉。从纠纷解决的必要性和实效性出发，代表诉讼中的当事人适格必须解决判决效力何以能够向其他股东产生扩张的问题，即判决效力扩张的正当性基础是什么?换言之，只有具备向其他股东扩张判决效力的正当性基础时，判决才能具有约束第三人的效力，纠纷才能得到实质的、有效的解决。代表诉讼中当事人适格之确定，必须与既判力扩张问题联系起来，一并予以考量。如果提起诉讼的股东，就其自身条件看，其遂行代表诉讼，确实能够使判决合理地向其他股东扩张，则该股东是适格的当事人，否则即不是适格的当事人。由于代表诉讼中当事人适格的确定与既判力的扩张有密不可分的联系，因此在日本有学者认为，代表诉讼的当事人适格问题应当和身份关系诉讼中的当事人适格问题具有共通性：即诉讼的判决都具有对世效力，当事人适格都须解决判决效力扩张的正当性基础。“这种特殊类型的确认诉讼与通常型确认诉讼的区别在于，判决的既判力扩张至全体关系人，其结果就是不能以同样的基准来看待通常诉讼与该种诉讼的要件，尤其是关于确认利益以及当事人适格，必须加以极为限定的解释”[4]。本文认为，股东代表诉讼中当事人适格的具体要求包括以下几个方面：

　　第一，适格的原告 尽管承认代表诉讼判决的对世效力及其对当事人适格确定的影响，但学者的出发点不同所得的结论也有较大的差异。中田淳一教授从判决的既判力扩张出发，以之为前提，得出结论认为，该种诉讼必须以具有全面利害关系的人为原告。确认决议无效的诉讼之原告必须是股东或者董事，但代表诉讼的原告只能是股东。同时中田教授进一步认为，代表诉讼中，作为原告的人，为了其他适格人的利益，同时处于代表他们进行诉讼的地位，因之可以说原告行使的是一种实体法上的代理权。谷口安平教授则认为，股东与诉讼具有全面利害关系应是看问题的出发点，具有全面利害关系的人参诉是判决扩张得以正当化的根据。以此为基础，谷口安平教授指出，应该通过限制原告适格的方法使判决效力扩张得以正当化，但他同时认为全面利害关系人参与只是实现扩张的手段之一。

　　中田说和谷口说虽然在具体的观点上有一定的差异，但两者对于股东在何种条件下与案件有全面利害关系都未具体说明和研究。这种状况也许和日本商法的立法状况有关。虽然日本在1950年修改《商法》时就建立了自己的股东代表诉讼制度。但在该制度建立后，由于对原告股东的限制过于严格，股东利用诉讼保护自己和公司的合法权益的积极性不高，股东代表诉讼没有发挥应有的监督作用。1993年修改的商法，采取了和美国公司法一样的同时持有原则，认为股东代表诉讼提起权为单独股权，即股东只要持有1股，就可以提起诉讼;但是，股东若要提起诉讼的话，还必须符合以下两个要件。首先，提起股东代表讼诉的原告必须是自6个月以前持续拥有公司股份的股东;其次，股东从提起代表诉讼到结案的过程中必须持续持有公司股份，如果中途转让了股份，则丧失原告资格。在我国，关于股东代表诉讼的原告资格，学者的观点分歧较大。有人认为我国对代表诉讼的原告可以通过多种途径予以限制：(1)同时拥有原则;(2)最低限度的持票期间原则;(3)比例原则;(4)善意动机原则;(5)净手原则;(6)公正代表原则[5]。有学者认为我国为鼓励股东代表诉讼，在原告资格限定上，持股时间要求不宜太长;持股数额可略高于社会平均标准，原告能够公正、充分地代表其他股东和公司利益。也有学者认为，代表诉讼原告的唯一限制条件是公正、充分代表原则。甚至有学者认为不仅公司的股东可以提起代表诉讼，可转换公司债的持有人和符合条件的股票的质押权人也可以成为代表诉讼的原告。

　　本文认为，股东代表诉讼原告资格的限制条件之确定必须结合我国的实际情况。首先，，人们的生活水平还有较大的提升空间，要求提起代表诉讼的股东持有的股份必须达到特定的比例，必然将大批的中小股东排除在代表诉讼之外。这种状况将在事实上否定股东代表诉讼，违反设立代表诉讼的初衷。其次，我国的法律文化仍然以“厌讼”为主要特征，民事诉讼常常是民众不得已时的最后选择。即使在自己的权利受到直接侵害的情况下，当事人也不是首选诉讼方式解决纠纷，而往往是在穷尽了其他救济手段以后，才选择民事诉讼。代表诉讼发生的条件是公司利益受到损害，诉讼也是维护公司的利益，此时，一般的股东就更加缺乏起诉的激励力量。在中国经常出现的不是股东积极地寻求法律救济，而是归责于自己的投资缺乏科学预期。在设定股东代表诉讼提起权时，应侧重于方便股东起诉的考量，而不是相反。当然，在中国确实也有利用诉讼故意骚扰对方，影响对方正常的经营活动，甚至力图谋取非法利益的投机行为的存在。但这种投机行为，不只存在于股东代表诉讼中，在其他种类的诉讼中也同样存在。滥用诉权的防止也不是股东代表诉讼特有的问题，而是许多诉讼共通的问题。。

　　第二，适格的被告 在我国现有的法学研究中，通常将被告适格和公司的诉讼地位作为两个独立的问题加以阐释。换言之，被告适格问题的讨论一般以公司不能作为股东代表诉讼的被告作为理论预设，因为在原告股东胜诉时，代表诉讼中的公司是实际利益的享有者和权利义务的归属主体。在此基础上，学术界对于代表诉讼中的被告适格争议不大，一般认为代表诉讼中的被告可参照美国的做法，对被告资格不作具体的限制，凡是侵犯公司利益的人，不管是公司内部人员还是公司外部人员，都可以作为代表诉讼的被告。但在公司的诉讼地位上学术界则聚讼纷纭，存在多种差异明显的观点。这些观点主要有：(1)公司在代表诉讼中的地位具有立体结构，它既是实质上的原告、形式被告，在特定的情况下也可以成为证人或者第三人;(2)公司在股东代表诉讼中处于无独立请求权的第三人;(3)公司是股东代表诉讼中的第三人，但这一第三人既不是有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人，而是一种新型的第三人[6];(4)公司是股东代表诉讼中的诉讼参加人，这是借鉴日本的有关做法。

　　我们认为，与原告的资格确定一样，被告资格的确定也与纠纷解决的实效性联系在一起。被告资格的确定不仅应当充分考虑该特定的被告能否在诉讼中充分进行辩论，而且应当考虑股东代表诉讼的判决拘束公司和其他股东的正当性资源或者合理依据。为此，被告资格的确定应当与公司的诉讼地位一并进行考察，否则，将难以实现当事人资格作为主观的诉之利益具有的功能。当然，为确定股东代表诉讼中的被告适格以及公司地位，应当明确下面的几个问题：

　　其一，确认股东会决议和董事会决议无效的诉讼是否属于代表诉讼的范畴。确认股东会决议和董事会决议无效诉讼形式上属于确认之诉。属于这种确认之诉提起的主体包括公司的股东，也包括其他经营人员。(注：例如日本最高裁判所1969年7月10日判决的案件，起诉的原告是某寺庙的原主持，被告是现主持和任命其为主持的寺庙的总寺院。)公司内部的确认之诉的目的可能是为了公司的利益，也有可能为了中小股东或者经营者的个人利益。起诉的理由是公司的决议违反了法律法规或者公司章程等。确认公司决议无效之诉与股东代表诉讼存在交叉关系，既有为了公司利益的代表诉讼形式，也有为了起诉者自己利益的直接诉讼形式。对于后者无法采用一般的诉讼担当的理论，使判决产生对公司的约束力。为使纠纷获得实效性的解决，并使判决对公司产生约束力，就不仅是判例努力的方向，也是学术研究的重点。在日本解决这一问题的判例中，一般是将公司列入诉讼中，并以之为被告;在学术上则以判例为研究的基本素材，主张以法人为被告的观点占据通说的地位[7]。当然通说之外也存在许多相互竞争的观点，这些观点的基本倾向是将公司和与决议有利害关系的董事等一并作为被告。对于前者完全可以根据股东代表诉讼处理，通过诉讼担当的基本理论，使判决对作为被担当人的公司产生约束力，因为诉讼担当即是由“第三人替代诉讼标的权利义务的主体而有当事人适格，并且该当事人承受的判决的效力也及于权利义务主体的情形。”[8]但在发生诉讼担当的许多情况，被担当人并不因此丧失当事人适格，其仍然可以以一定的方式参加诉讼，并在诉讼中居于一定的地位。不过，对于被担当人在诉讼中的地位，学术上争议较大。日本大多数学者认为，根据法定的诉讼担当，判决当然对被担当人产生约束力，但被担当人可以以担当人没有诉讼实施权，排除判决的拘束。另外，福永有利教授提出的观点正受到更多的关注和支持，他认为在法定的诉讼担当情形，被担当人并不丧失其当事人适格，但在担当人已经提起诉讼的情况下，出于禁止重复起诉的考虑，被担当人不能再度另行起诉，只可以进行共同诉讼的参加或者独立当事人参加。

　　其二，公司在诉讼中能否具有多重身份和地位?换言之，公司是否可以一身而兼原告、被告或证人的三重角色。任何一个人均不能在诉讼中担任多种角色，以防止诉讼主体的角色错位，这是现代民事诉讼理论的基石。事实上，根据司法中立的要求，当事人(包括与当事人有利害关系的人)不能成为案件的裁判者，因之，当事人之角色与裁判者之角色具有相互排斥的性质;当事人也不能同时作为讼争的双方当事人，这是诉讼制度本身的要求，否则就会因讼争双方的要求相同而使诉讼的进行毫无意义;同样的要求是，对判决结果有重要参考作用的证人也必须是当事人以外的其他人才能担当，尽管在现代英美国家对当事人的询问也按照询问证人的方法进行，但两者是两种不能相互混淆的证据形式。同时，当事人参加诉讼和证人参加诉讼的依据也有根本不同，证人参加诉讼的根据是对案件事实的感知，而当事人虽然也了解案件发生、发展的全部过程，但当事人参加诉讼的基本依据不是基于其对案件是否了解，而是其与案件争议的诉讼标的有利害关系，或者取得了诉讼实施权。最后，尽管现行《民事诉讼法》规定：了解案件事实的单位和个人都有作证的义务，并将单位规定为证人的一种，但事实上对于单位能否作为证人不无异议，证人是通过自己对案件事实的感知、记忆，并经过意志表达而享有证据资格。由于单位不具备感知案件事实的知觉条件和记忆案件事实的条件，因此单位的意思表示能力仅仅局限于经营范围内或者职能范围内，并且只有在这样的范围内才有民事权利能力和民事行为能力。

　　其三，被告适格和公司地位的确定必须立足中国的民事诉讼制度。我国现行《民事诉讼法》确定的诉讼标的之权利义务主体的诉讼地位主要有原告、被告、有独立请求权的第三人、无独立请求权第三人、共同诉讼人等形式。在我国不存在英美国家的形式当事人制度，也不存在与之相对的实质当事人制度，因此美国法律规定公司可以作为形式被告和实质原告参加诉讼在我国不具有适用性。有独立请求权的第三人对当事人争议的诉讼标的有独立的请求权，并认为无论满足原告的诉讼请求，还是满足被告的诉讼请求，都会侵害自己的合法权益。而在股东代表诉讼中股东利益与公司利益有一致的关系，而且诉讼启动的目的是为了实现公司利益，因此公司并不符合有独立请求权的第三人的条件。我国民事诉讼中的无独立请求权第三人是该诉讼参加人，虽对当事人争议的诉讼标的无独立请求权，但案件的处理结果却可能与其有法律上的利害关系。理论上讲，无独立请求权第三人可以参加到原告一方，也可以参加到被告一方，但实践中无独立请求权第三人往往参加到被告一方，。同时在无独立请求权第三人参加诉讼的情况下，除主诉的诉讼标的外，还存在第三人与被参加人之间的诉讼标的。这一诉讼标的，在大陆法系国家和地区的民事诉讼中，，，这也是辅助参加时判决所具有的参加的效力。在英美法国家，，并作出相应判决。而在股东代表诉讼中，公司与起诉股东之间不存在另外的诉讼标的，诉讼的唯一诉讼标的即是被告对公司的损害而产生的赔偿请求权，因此公司并不具备作为第三人的条件。

　　综上，我们认为，可以借鉴日本《商法》的规定，许可公司以共同诉讼人的身份参加诉讼。为方便公司参加诉讼，法律应赋予起诉股东的诉讼告知义务;同时根据我国民事诉讼中的共同诉讼制度，;公司不参加诉讼的，不影响诉讼的进行。值得注意的是，在公司作为共同原告参加诉讼以后，起诉股东是否仍具有当事人适格条件，并可以续行诉讼呢?对此我国民事实体法学者和诉讼法学者缺乏关注。在日本有一种流行的观点，认为被担当人参加诉讼以后，由于被担当人可以自己实施诉讼行为，胜诉后对方也是向被担当人直接给付，故此时担当人再作为当事人享有诉讼实施权的必要性已经不复存在。根据这种观点，担当人的作用仅仅体现在诉讼程序的启动方面，并在被担当人加入诉讼后居于诉讼辅助者的地位[10]。笔者认为，这种观点在我国不具有适用性。首先，我国不存在和其他大陆法系国家民事诉讼中相似的辅助参加制度;其次，股东代表诉讼之提出都是在穷尽内部救济，而公司怠于起诉的情况下发生的。而且这种怠于起诉往往是出于维护作为特定经营管理者的不法利益之目的，公司的诉讼行为又是由公司的经营管理人员代为实施。这样很难期望公司积极地、实质地实施诉讼行为，相反有可能出于公司管理者自身的利益考量，而为股东实施诉讼行为设置障碍。故无论在理论上还是在实践中，都不应当否认起诉股东的继续适格地位。

　　三、股东代表诉讼的诉讼构造：职权主义与当事人主义的交错

　　关于职权主义和当事人主义的划分标准，长期以来都是民事诉讼法学界讨论的热点问题，并因此形成了诸种观点并存的格局。但学者们均认为，，我国传统的民事诉讼具有较强的职权主义特征，因此，。可以肯定地说，中国20余年的审判方式改革已经取得了阶段性成果：，我国基本确立了以当事人主义为主，兼具职权审查的民事审判制度，。股东代表诉讼作为民事诉讼的一种形式，一方面同样应当毫无疑义地以当事人主义为主线，但另一方面，由于股东代表诉讼不仅涉及到当事人的利益，同时涉及到作为被担当人的公司利益，因此，相对于一般民事诉讼而言，职权主义就相应地具有较大的适用范围。根据民事诉讼的基本法理和股东代表诉讼的特点以及国外先进的立法经验，本文认为，我国股东代表诉讼中的职权主义主要表现在以下几个方面：

　　第一，。首先，这种审查主要是对起诉股东的公正性和代表性的审查。诚如前文所述，股东的公正性和代表性是股东行使诉权的必要条件，也是当事人适格的决定因素。当事人适格与否属于民事诉讼中决定权利保护合法性与否的程序性要件，。(注：当然，，就是否存在前诉判决折断后诉之发生，大陆法系国家/地区民事诉讼与英美法系国家/地区的民事诉讼就有不同的做法。;后者则当事人负有提供证据证明的义务。(Jcck H.Friedenthal Mary Kay Kane Arthur R.Miller，Civil Procedure，second edition，West publishing Co.p619.，起诉股东不具备公正性和代表性条件，则可以裁定的形式驳回起诉。与对其他程序要件的处理一样，，而且还应当贯彻于诉讼的始终。换句话说，不管诉讼进行到何种程度，，。这一点不但是一种简单的理论演绎，而且也为国外公司立法所认可，美国《联邦民事诉讼规则》第23.1(2)规定：如果原告很显然不能公正和充分代表其他处于同样地位的股东或团体成员的利益来公正实施公司或团体的权利，则代表诉讼不能继续进行。其次，在起诉和受理阶段，。因为单个股东在大多数情况下并不能完全了解的公司的经营策略，而且从商业竞争以及公司运行过程中决策的应急性等特点出发，决定了公司的许多经营策略无法及时和完全向股东公开。这样，就有可能出现单个股东诉讼的发动仅仅是基于公司的某些表面假象，从而使股东发动诉讼的实际效果与公司的整体利益和长远利益相冲突。不仅如此，20世纪70年代以后，美国许多公司采用设立特别诉讼委员会的方法，限制或者阻却股东提出的代表诉讼。这一做法也为美国许多州的公司法所认可。按照这些州的公司法的规定，，并决定是否阻却代表诉讼的提起。特别诉讼委员会的成员中通常要包括两个或两个以上与公司没有利益关系的人，。： faith);独立性审查;和是否尽到勤勉义务(Due diligence)的审查。如果以上条件得到满足，则特别委员决议可以阻却股东代表诉讼的提起。：，主要考虑的是潜在的结构性弊端;在此基础上再进行第二步审查，。法官在进行商业判断时，除了考虑公司利益之外，还会考虑其他主体的利益(如债权人的利益)和公共政策的要求。

　　第二，、收集证据的作用。，、社会公共利益或者他人合法权益的事实，应当依职权调查收集证据。股东代表诉讼涉及到当事人之外的公司的合法权益，。、损害程度的大小以及被告是否有过错等方面的事实和证据。不仅如此，由于股东代表诉讼中作为原告的股东与作为一般被告的公司经营管理人员，在信息享有上的相当不对称性，股东在提供证据的能力方面处于明显的弱势地位，因此，为克服基于这种状况可能导致的当事人之间的实质上的不平等，有学者主张应当将股东代表诉讼界定为特殊的侵权案件，并采用举证责任倒置的原则。即将举证的责任转换到大股东、董事、经理、监事以及上市公司，规定中小股东在诉讼时可仅凭已获取的公司资料和上市公司在规定报刊上刊登的股东大会会议决议及财务会计报告为依据，由被告举证但赋予其免责抗辩权。本文认为这种观点值得商榷。首先，在特殊侵权案件中的举证责任倒置仅仅适用于案件的过错责任、因果关系以及产品制造方法等方面的要件事实，对其他的案件事实则不能适用，因此，举证责任倒置无法彻底解决起诉股东提供证据能力的弱势问题;其次，股东代表诉讼虽由单个股东提起，但公司并不因此而丧失其当事人适格的要求，。只不过由于公司的具体诉讼行为通常是由公司的经营管理者代为实施的，因此在代表公司实施诉讼行为的管理者利益与作为被告的公司董事等的经济利益或者其他利益存在一致的情况下，;换言之，在主动或被动参与公司参加诉讼的情况下，公司作为当事人并不是缺乏提供证据的能力，而是怠于进行举证，而举证责任分配制度作为解决客观的举证责任不能的制度，事实上是无法真正解决当事人怠于举证问题的;再次，从举证责任与提供证据的责任关系上看，作为举证责任中的客观举证责任的界定是指当案件事实处于真伪不明状态时，负有举证责任的当事人如不能充分举证将承担于己不利的法律后果。客观的举证责任对当事人主观的证据提供责任有一定的决定关系，一般来说负担客观举证责任的当事人通常负有较大的举证负担义务，并有最先提供证据的义务[11]。这就意味着，即使基于被告承担举证责任的要件事实，公司股东仍要承担一定的提供证据的义务，举证责任倒置也无法解决这种情况下股东提供证据能力弱势的问题。与此不同，，除了能够实现特定的国家政策和特定的诉讼价值目标以外，还能够很好地弥补当事人提供证据能力欠缺以及当事人不积极举证的问题。在当事人怠于举证的情况下，。另外，。在股东代表诉讼中，如果对股东有利的证据在被告公司或者第三人之手时，，命令其提出文书[12]。

　　第三，、终结的职权干预。在国外，当事人和解是终结诉讼程序，。当事人之间的和解虽然可以尽快了结诉讼，提高诉讼效率;但其负面效应是，无论是在逻辑上还是在实践中，都无法避免原、被告之间的恶意通谋行为，即原、被告可能出于某种目的，故意以和解的方式损害公司的利益。由于当事人双方对公司利益的损害事实上无法通过公司参与诉讼的方式予以避免，。对此外国的立法经验值得我们借鉴。根据美国《联邦民事诉讼规则》第23.1(2)条之规定：，诉讼不应撤回或和解，已经提出的撤销诉讼或和解的通知，。在我国，从理论上说，当事人和解并不具有当然终结诉讼的效力，，才能最终实现终结诉讼的程序。从司法实践来说，按照我国现行《民事诉讼法》的规定，，如果经审查认为原告的撤诉有可能损害国家、社会公共利益或第三人合法权益时，，因此，，，也符合国家干预原则。与此同理，。

　　第四，。诉讼过程中提出的抵销抗辩，本质不是攻击作为诉讼标的的原告的权利，而是在诉讼标的之外主张一种独立的权利，并意图抑制原告的给付请求，因此有学者称大陆法系国家的民事诉讼中的抵销一方面具有形式上的攻击方法意义，另一方面又有类似于反诉的实质性含义[13]。抵销作为一种抗辩方法，在民事诉讼法对之的限制比较少，学者一般认为抵销一般是在当事人穷尽了其他抗辩方法后才予提出。对于反诉，大陆法系国家的民事诉讼法则规定了许多限制条件。英美国家不存在反诉和抵销的二元制度，抵销制度为反诉制度所吸收。反诉制度的提起与否不仅要考虑一般的限制条件，同时还要考虑被告的反请求是否为前诉判决之效力折断的问题;。在我国，有学者认为，股东代表诉讼中的被告原则上不能提起反诉。其理由在于反诉是用来抵销本诉的诉讼主张，股东代表诉讼的诉讼请求全部是为公司的利益而主张的;因此如果许可被告针对原告股东提出反诉，要求原告股东承担责任，并不能达到抵销其与公司之间的权利义务关系的目的。本文认为，这样的观点有绝对化的倾向。在大多数大陆法系国家的民事诉讼中，必要的共同诉讼分为类似的必要共同诉讼和固有的必要共同诉讼。类似的必要共同诉讼不必以所有共同诉讼人参加诉讼作为当事人适格的条件，而在被担当人参加诉讼的情况，一般认为担当人与被担当人都属于类似的必要共同诉讼人，所以，在这些大陆法系国家中，股东代表诉讼中的公司是自己通过申请的方式而参加诉讼的。在公司未介入诉讼的情况下，被告的反诉即失去了合法的主体条件。与其他大陆国家不同，我国《民事诉讼法》对必要共同诉讼没有作进一步的分类，与之相适应，在共同诉讼人参加诉讼方面，既可以由当事人或者当事人以外的人申请参加，。在被告对公司有独立反请求的情况下，被告虽不能对作为原告的股东提出反诉，但可以对作为原告的公司提出反诉。完全禁止股东代表诉讼中的被告提出反诉和抵销，并不能公平和有效地保护原、被告特别是被告的合法权益。只不过在被告提出反诉的情况下，代表公司行使诉权的公司董事，有可能出于对自己利益的考量，怠于对反诉进行抗辩，甚至有可能积极地承认被告的请求或者主张的事实，从而损害公司合法权益。为此，，严格限制公司的处分权。

　　当然，与股东代表诉讼有关的程序问题非常多，除上面提及的之外，还有股东起诉的激励与约束机制问题、与原告处于相同地位的其他股东参加诉讼的问题、原告股东与作为原告的公司之间的内部关系问题等。这些问题的解决同样需要实体法学者和诉讼法学者的密切合作才能解决。但本文认为，股东代表诉讼中当事人地位的确定是最为基础和最为重要的问题。只要从理论和实践上对这一问题进行了有效解决，那么其他问题就会迎刃而解。

　　参考文献：

　　[1]周剑龙.日本的股东代表诉讼制度[C]//王保树.商事法论集(2).北京：法律出版社，1997：189.

　　[2]柯菊.股份有限公司股东之代表诉讼[C]//商事法论集.台北：五南图书出版公司，1984：87.

　　[3]前田庸.会社法入门[M].东京：有斐阁，1991：83;岸田雅雄..法律时报，1993(6)：66.

　　[4]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，1994：212.

　　[5]汤维建，戈琦.确立股东代表诉讼制度的几个问题[N].，2004-03-03.

　　[6]王欣新，徐阳光.股东代表诉讼原告资格问题[J].贵州警官职业学院学报，2004(3)：72.

　　[7]高地世茂.关于法人内部纷争中的当事人适格[J].明治大学法律论丛，1981(6)：101.

.民事诉讼法—制度与理论的深层分析[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2003：215.

　　[9]赵信会，李祖军.我国无独立请求权第三人制度的内部冲突与衡平[J].现代法学，2003(6)：50.

　　[10]吉村德重.既判力对第三人的扩张[C]//新堂幸司.讲座民事诉讼法(6).弘文堂，1985：139.

　　[11]汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越，译.北京：法律出版社，2000：11.

　　[12]雷万来.民事证据法论[M].台北：瑞兴图书有限公司，1997：63.

　　[13]三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡，译.台北：五南图书出版公司，1997：149.