论公司合并

　　公司合并一般是指两个以上公司依法定程序组成为一个公司的法律行为〔1〕。首先它须以两个或两个以上的公司存在为前提;其次，应按一定的法定程序进行，这主要是由于公司的合并不仅引起合并前公司的权利义务的变更，而且关涉到与这些公司有相关权利义务的民事主体的利益;再次，合并的结果是多个公司合成一个公司，原有的公司主体资格既可能是全部地消失，从而生成一个全新的主体，也可能是其中一个主体资格保留，其余主体均丧失独立的法律人格;最后，它是一种独特的合同行为。它既需要普通合同成立的诸如协商、自愿及合意等条件，但它又有其特殊性。一是它必须以书面形式作出，甚至有的国家还要求必须公证〔2〕，并且有比普通的合同订立要求更严的授权，即需经公司的股东会以特殊表决程序作出表决;二是合同标的不是普通的财产转移，而是内容复杂的债权债务的混合转移或重新组合;三是它突破了传统民法中"契约专有"(Privity)的原则，公司合并合同的权利义务的实现影响到当事人以外的第三人的利益，因此有的国家的公司法明确规定此种合同不适用民法典中的契约规则〔3〕。

　　公司合并不同于公司的形式变更(或称公司的组织变更)，后者是指公司种类的变换，如无限公司变为两个公司，有限责任公司变为股份有限公司。两者的区别，最基本的一点是公司合并以两个或两个以上的公司为前提，而公司的形式变更是一个公司本身的变化。

　　公司合并也有别于企业(公司)因联合而形成企业集团(公司集团)，这种联合是以两个或两个以上的公司为前提，但其联合的结果一般均与公司合并的结果不同。因为公司集团是通过控股、企业合同、企业一体化、相互参股、领导相互兼任、企业之间成立共同领导机构等途径来形成的，这些途径给集团化前的公司保留了法人主体资格，故联合化的效果便不是单一法人的形成，如果赋予公司集团以法人资格便会导致两级法人的出现。

　　合并也不能简单地等同于兼并。尽管"合并"、"兼并"在外国公司法里经常交替使用，但后者往往指一公司为另一公司(存续方)所吸收，即被兼并方丧失法律人格，而存续公司则仍然作为独立的法律实体而存在。可以说，兼并是合并的一种情形，因为合并还包含了合并前的诸公司的法律人格均消失的情况，从而形成一个具有新法律人格的公司，这一过程便无存续公司。从我国公司法第184条的规定来看，如此区分"合并"与"兼并"比较切合实际，简单地把两者混同有悖于汉语的词义及立法的要求。

　　根据公司合并方式的不同，各国公司法大都把合并分为两种：一是新设合并，指两个或两个以上的公司合并组成一个新公司，所有参与合并的公司均消灭;二是吸收合并，指一公司被另一公司吸收归并于其中，被吸收公司消灭，吸收公司存续并扩大，这类合并又可称为兼并。

　　二

　　很显然，公司合并能扩大公司规模，加强经济实力，提高竞争能力;还能统一有关部门，以提高生产经营效率;资源利用率低的公司还可经合并提高资产的效益。但是公司的合并绝非仅公司本身的事情，在很大的程度上还涉及债权人及社会公众的利益，何况公司合并超过一定限度，就会形成垄断，妨碍公平竞争。有鉴于此，各国公司法结合本国具体经济制度与法律传统，对公司合并作了不同程度的限制和特别要求，而且在实现程序上也有较系统的规制。

　　公司实现合并的条件及限制性要求主要表现在以下几方面：

　　其一，对合并前后公司种类上的限制。有些国家对有限责任公司的合并作了必要的限制，如德国规定股份有限公司可以接收有限责任公司，但有限责任公司不能接收股份有限公司〔4〕。有的国家对有限责任公司参与的合并所形成的公司种类有限制，如日本《有限公司》第59条规定，有限公司可与其他有限公司合并，但合并后存续的公司或因合并而设立的公司，须为有限公司;第60条规定，有限公司与另一股份有限公司合并，，否则无效。瑞士则完全禁止有限责任公司与其他有限责任公司或股份有限公司合并。

　　其二，参与合并的各公司必须经各自的股东大会以通过特别决议所需要的多数赞成票同意合并计划，并以此为基础达成合并各方间的合并协议。这是因为合并是导致公司资产重新配置的重大法律行为，也直接关涉股东的权益，因此各国公司法都有此要求。如《联邦德国股份有限公司法》规定股份有限公司的合并，须征得四分之三股东的同意。法国《商事公司法》也要求有关公司应按修改章程所需条件，对公司合并作出决定，该法第153条指出对章程的修改需经特别股东大会，这种大会以获得出席或由他人代理的股东拥有的票数的三分之二多数票作出决定。我国公司法也规定，有限责任公司股东会对公司合并作出决议时，必须经代表三分之二以上表决数的股东同意通过，而未设股东会的国有独资公司，则须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定。在参与合并的各公司通过有关合并计划后，经各方协议达成书面合并合同。德国股份公司法甚至要求合并合同应有一份公证书，并强调《民法典》第310条的规定不适用合并合同〔5〕。

　　其三，对参与合并的公司债权人利益维护的要求。公司的合并既是公司资产的重新配置，也是公司债权、债务的重新整合，因此合并的效果关涉到参与合并的公司债权、债务人，尤其是债权人的利益可能因合并受到损害。所以各国公司法都有不同程度的维护债权人利益的规定。日本《商法典》第100条设了"债权人异议"制度。法国《商事公司法》也规定公司债权人"可以在法令规定的期限内就合并草案提出异议"。《联邦德国股份公司法》不仅有保护债权人的条款，还为"特权所有人" 设立了专条："接收公司应向持有转让公司发行的可兑换债券、盈利债券和受益权证书持有人提供等同于在转让公司中的权利的各项权利。"当然，法律对债权人利益的维护也是有限度的，这主要表现为：一方面各国公司法往往规定债权人的异议不具有禁止合并程序的效力〔6 〕;另一方面对债权人异议也有期限，即只有在法定期限内方可提异议〔7〕。

　　此外，各国根据其国情在有关公司(企业)合并的法规中还有一些政策性的限制。因公司合并与市场竞争秩序相联结，故一些国家的反垄断法禁止引起垄断效应的合并;对与国计民生有密切关系的公司，如银行、信托、铁路、航空、电力、煤气等公司的合并，也要求事先征得行政官署的批准;有的国家在特别法中对公司合并后的性质作了强制性规定〔8〕。如我国公司法规定：有限责任公司与股份有限公司合并， 。