当破产清算程序遭遇普通民事诉讼程序

　　[案情]

　　上诉人(原审被告)：云南省农业A总公司(简称A公司)。

　　被上诉人(原审原告)：B股份有限公司昆明分行(简称B行)。

　　原审被告：昆明C制造有限责任公司(简称C公司)。

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　　2003年5月13日，B昆明分行与C公司签订昆交银2003年贷字30516号《借款合同》，约定由B昆明分行向C公司提供 700万元流动资金贷款，期限从2003年5月13日至2004年5月13日，月息4.425‰，按季结息。借款人如不能按时足额偿还贷款本息，。同日，A公司与B昆明分行签订《保证合同》，约定A公司为上述借款提供连带责任保证担保，保证范围为《借款合同》项下的贷款本金及利息、复利、罚息和贷款人实现债权的诉讼费用、律师费用、通知费用、催告费用以及其他相关费用，保证期间自保证合同生效之日起至 2004年5月13日后两年止。合同签订后，B昆明分行按约向C公司发放了700万元贷款，C公司在合同期内支付了2003年5月13日至 2004年3月20日的借款利息，拖欠2004年3月21日至2004年5月13日的合同期内利息。合同到期后，C公司未归还借款本金，A公司也未承担相应担保责任。2005年11月21日，B昆明分行更名为“B股份有限公司昆明分行”。2006年5月11日B行至C公司向其送达了《催收通知书》，并由云南省昆明市国正公证处对送达情况进行现场公证;同年5月9日，B行至A公司向其送达了《催收通知书》，亦由前述公证处对送达情况进行了现场公证。

　　另：2005年6月22日，。2006年9月22日，B行、、云南坚稳房地产开发经营有限公司(以下简称坚稳公司)经协商签订《备忘录》，对以下事项进行备忘：坚稳公司和昆百大珠宝公司自愿分别出资219.5万元用于C公司向债权人支付债务补偿金，，，该款不等于应向债权人偿还的全部债务补偿金，全部债务补偿金以实际支出数为准。

　　B行与C公司之间共有4笔贷款，《备忘录》中载明的债权不含本案诉争的700万元。2007年12月10日，，并于同日裁定宣告其破产，指定成立了破产管理人。

　　B行于2006年7月17日诉请判令：1、由C公司立即偿还B行借款700万元及相应利息、复息(截止2006年6月20日，欠息为1001444.48元，从2006年6月21日起至还清之日止，，并承担诉讼费、保全费;2、由A公司对C公司的上述债务承担连带偿还责任。

　　C公司答辩对借款事实及欠款本金数额无异议，但认为欠息数额没有经过双方核对，不予确认;另认为按云企兼破办[2005]3号文件的规定，债权人不得追讨债务。，应按《备忘录》解决。

　　A公司答辩对欠款事实无异议，但认为其在两年保证期间内没有收到B行的催收通知，不应再承担连带责任;另债权人及债务人应按其双方达成的协议履行。

　　[审判]

，B行与C公司及A公司分别签订的《借款合同》及《保证合同》真实有效，各方当事人应按约履行各自义务。B行按约发放了贷款，C公司违约逾期未归还借款本息。B行在2006年5月11日向C公司公证送达了《催款通知书》，系在《借款合同》到期后两年内向债务人主张权利，C公司应向债权人承担偿还借款本金及支付相应利息的民事责任;另B行在2006年5月9日向A公司公证送达了《催收通知书》，系债权人在保证期间内(2004年5月13日至2006年5月13日)向保证人主张权利，导致保证期间的结束，保证合同诉讼时效期间的起算(2006年5月9日至 2008年5月9日)，而债权人也在诉讼时效期间内对保证人进行了起诉，故A公司应按约承担连带保证责任。、第二百零七条，担保法》第十八条、第三十一条，;;若干问题》第四十三条的规定，判决：一、由C公司于判决生效后十日内偿还B行借款本金700万元及支付相应利息(自2004年3月21日起按合同期内利率4.425‰计至2004年5月 13日;;二、由A公司对以上款项承担连带清偿责任;三、A公司对以上款项承担连带清偿责任后，有权向C公司追偿。一审案件受理费50017.22元及保全费40520元，由C公司及A公司共同负担。

　　宣判后，A公司不服提起上诉。其上诉理由是：1、原判认定B行与C公司之间共有4笔贷款，《备忘录》载明的债权不含本案诉争的700万元，但却未对具体是哪4笔贷款，为何没有包含本案700万元进行说明。2、《备忘录》的实质是C公司在其政策性破产工作推进期间，将其对B行的4笔债务全部转移给坚稳公司和昆百大珠宝公司，B行认可债务转移，并同意将其对C公司的全部债权上报B总行，按政策性破产项目出具同意破产意见。本案诉争债权已包含在《备忘录》内，并构成债务转移，但该行为未经得保证人A公司的同意。，A公司对该部分债务不再承担保证责任。3、原判采信B行提交的用以证明该行已通过公证机关向A公司公证送达了《催收通知书》的《公证书》错误。A公司无《公证书》记载的财务负责人付文彪此人，《公证书》公证的事实虚假，不能证明债权人在保证期间向保证人主张了权利。4、，企业实施破产过程中，金融机构不得加紧对债权的追偿。综上，原判认定事实有误，判决不当，、三项，驳回B行要求A公司承担连带清偿责任的诉讼请求。

　　B行辩称：1、《备忘录》不属债务转移性质，债务人仍然是C公司。公司破产案中，B行进行了债权申报，债权人会议已确认了B行对C公司享有包括本案债权在内的4笔债权，C公司的债务并未转移。另A公司未对原判的第一项提起上诉，也表明其认可B行对C公司享有本案诉争债权。2、《公证书》公证的催收事实客观存在，即使无付文彪此人，但A公司并未否认该单位无《公证书》记载的另一位工作人员周金荣。《公证书》应作为有效证据采用。综上，原判认定事实清楚，判决正确，。

　　C公司认可原审判决，未发表具体意见。

　　二审另查明：

　　1、C公司共欠B行的债务为以下4笔：用自有财产抵押担保借款700万元、A公司保证担保借款700万元、昆明市橡胶工业公司保证担保借款 500万元、昆明橡胶管带厂保证担保借款295万元，本金共计2195万元。在C公司破产程序中，B行已将其对C公司享有的包含本案诉争债权在内的4笔债权作了申报，申报的数额扣除了已经收到的《备忘录》约定的219.5万元，即申报的破产债权本金总额为1975.5万元，利息总额 6990576.04元。

　　2、二审中，C公司与B行一致陈述：《备忘录》系C公司为取得B行出具同意政策性破产意见，确保该公司政策性破产得以进行而达成的前置性文件。即必须取得债权银行的同意破产意见，国家主管部门才能批准进行政策性破产。而取得B行的同意破产意见，需先行支付部分债务补偿金给B行。但C公司无力支付，在此情况下，因坚稳公司和昆百大珠宝公司已有意在C公司处置破产资产时购买C公司的土地，故两公司先行借款219.5万元给C公司用于支付B行部分补偿金，此款以后如坚稳公司或昆百大珠宝公司中标，就抵作收购款，如未中标，就由C公司负责向两公司偿还。《备忘录》签订以后，.5万元，该款B行不再退还。另《备忘录》约定的“全部债务补偿金以实际支出数为准”意指C公司破产财产变现以后，扣除破产费用后仍有剩余，B行可按债权比例参与分配。此外《备忘录》约定的219.5万元是针对全部欠款本金的一个综合协商处理，不是具体针对哪一笔欠款进行的处理。原判认定“《备忘录》中载明的债权不含本案诉争的700万元”并不准确。

　　本案二审的争议焦点是：一、《备忘录》的性质是否属于债务转移，是否包含本案诉争的700万元;二、《公证书》应否作为本案证据采用;三、A公司应否对本案诉争借款承担连带清偿责任。

　　关于焦点一

　　1、关于《备忘录》的性质问题。，《备忘录》无明确关于转移债务的内容和意思表示，也无法确定新债务人就系坚稳公司或昆百大珠宝公司，且转移的债务数额也不确定。另即使坚稳公司或昆百大珠宝公司中标，两公司也只是与C公司建立财产买卖关系而非承债性质的收购公司关系。《备忘录》并不具备债务转移合同的构成要件。其仅系C公司为取得B行出具同意政策性破产意见，确保该公司政策性破产得以进行而达成的前置性协议。而在C公司无力先行支付B行部分补偿金的情况下，坚稳公司和昆百大珠宝公司愿意先行代C公司支付部分补偿金给B行。C公司与B行的债权债务关系并没有解除或转移，债务人仍然是C公司。并且通过B行在C公司破产程序中已被确认为破产债权人之一的事实也可印证B行与C公司的债权债务关系仍然存在，并未转移，B行仍然可以通过破产程序参与破产财产分配。本案《备忘录》不属债务转移性质。

　　2、《备忘录》是否包含本案诉争债权的问题。，根据二审中B行和C公司的陈述，以及《备忘录》并未明确记载具体是针对哪笔借款而进行的协商来看，《备忘录》应认定为是对双方之间存在的全部债权债务而进行的协商，即先行支付219.5万元是对全部4笔总欠款本金的综合考虑和约定。因此219.5万元是对C公司全部欠款本金的部分偿还，每一笔欠款都应平均部分受偿。而全部欠款本金为2195万元，则本案700万元欠款按10%的比例平均受偿后，应认定为已归还了70万元，还剩630万元未还。因此，《备忘录》约定的219.5万元已部分包含了本案诉争债权。

　　关于焦点二

，虽然A公司否认该单位存在付文彪此人，但其并未否认该单位不存在《公证书》中记载的另一位工作人员周金荣副总经理，无充分证据推翻《公正书》的客观真实性;同时公证送达也不以被送达人是否愿意接受或认可为要件，只需有送达的过程即可。因此A公司是否确有付文彪此人，并不影响公证送达的真实性和有效性，《公证书》公证的催收事实客观存在，《公证书》应作为有效证据采用，从而证实债权人B行在保证期间内向保证人A公司主张了权利。

　　关于焦点三

，本案借款关系、担保关系真实合法，主债务人C公司负有按期偿还欠款本金及支付相应利息的义务，连带责任保证人A公司负有连带清偿责任，并且A公司的连带清偿责任不因主债务人C公司的政策性破产而免除。但由于本案诉争的债权客观并存于两个民事程序中进行解决，一为本案普通民事诉讼程序，二为破产程序。而在B行既提起本案民事诉讼主张债权同时又将包括本案在内的债权进行了破产债权申报的情况下，一方面该破产债权最终能获多少实际的分配或清偿尚待破产财产分配终结时才能确定，，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外”的规定，也阻碍了保证人以其对债务人的将来求偿权申报债权。因此，为避免债权人重复受偿以及维护保证人的合法权益，本案保证人实际承担连带清偿责任的数额，应待主债务人C公司破产财产分配终结B行实际受偿的债权金额得到确定后，其未获清偿的部分，才是保证人A公司应该承担连带责任的数额。

　　此外，虽主债务人C公司并未对原审判决第一项提起上诉，A公司在上诉时也未明确对该项提起上诉，但其上诉理由提出的“《备忘录》约定的 219.5万元已包含了本案的700万元”的主张实际已包含了对原审判决第一项确定的700万元本金数额的异议;并且通过前述焦点一的分析认定可以看出，原审判决第一项认定的尚欠本金数额为700万元已属错误。而尚欠本金数额的准确认定与保证人承担连带清偿责任具有利害关系，因此原审判决第一项确认的尚欠本金数额应纠正为630万元，同时其利息的计算基数、起算时间也应作相应变更。

　　综上，本案主债务人C公司应偿还尚欠借款本金及支付相应利息，保证人A公司应承担连带清偿责任，但A公司承担连带清偿责任的时间应为主债务人C公司破产财产分配终结B行实际受偿的债权金额得到确定以后，且实际承担连带清偿责任的数额应为B行申报的破产债权中630万元本金及相应利息在C公司破产财产分配中未获清偿的款项。上诉人A公司的上诉部分有理，。原判认定事实部分错误，适用法律部分不当，依法予以改判。，、第(三)项之规定，判决：一、;二、由C公司于本判决生效后十日内偿还B行借款本金630万元及支付相应利息(利息自2004年3月21日起按合同期内利率4.425‰计算至2004年5月13日，以本金700万元为基数计算;，以本金700万元为基数计算; 2007年12月10日止，按本金630万元为基数计算);三、由A公司对上述款项承担连带清偿责任，但实际承担清偿责任的时间为C公司破产财产分配终结之日起十日内，实际清偿的金额为B行申报的破产债权中630万元本金及相应利息在C公司破产财产分配中未获清偿的款项。一审案件受理费 50017.22元，由B行负担5001.72元，余45015.50元及保全费40520元由C公司与A公司共同负担;二审案件受理费 50017.22元，由B行负担5001.72元，由C公司与A公司共同负担45015.50元。

　　[评析]

　　本案事实比较清楚，基本的法律关系和责任认定也可以确定：即借款关系、担保关系真实合法，主债务人C公司负有按期偿还欠款本金和支付相应利息的义务，连带保证人A公司负有连带清偿责任，并且其的连带还款责任不因主债务人C公司进行政策性破产而免除。甚至债权人无须向主债务人主张债权，而可以直接要求连带责任保证人承担清偿责任;也可以仅提起民事诉讼要求主债务人和保证人连带还款，而不再去申报破产债权，，而保证人则可以在代为清偿债务后以其对债务人的求偿权申报破产债权或在尚未代偿的情况下，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但本案的特殊之处在于，债权人B行既提起本案普通民事诉讼要求主债务人与保证人连带偿还欠款，又在主债务人破产程序中将包括本案在内的债权进行了破产债权申报，即本案诉争债权客观并存于两个民事程序中暨待解决，在此情况下，就带来两个问题值得考虑：一方面B行的破产债权最终能获多少实际的分配或清偿尚待破产财产分配终结时才能确定，，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外”的规定，本案B行已在债务人破产程序中申报破产债权，故也阻碍、排除了保证人以其对债务人的将来求偿权申报债权，即保证人不能再行申报。因此本案实体处理的重点在于如何确定保证人承担连带责任的时间和金额，如果直接判决保证人承担连带责任，对保证人是不公平的。因此，为避免债权人重复受偿以及维护保证人合法、公平的权益，，为主债务人破产财产分配终结债权人实际受偿的债权金额得到确定后，其未获清偿的部分，才是保证人承担连带责任的数额。这种附期限的判决方式，应该说是在新旧破产法对争议债权并存于普通民事诉讼程序和破产程序如何处理的规定不相同的情况下进行的一种灵活处理，体现了一定的审判技巧。原破产法司法解释对于争议债权并存于两个程序的情形，是要求中止普通民事诉讼的审理然后终结诉讼或直接终结诉讼，其立法意旨是债务人一旦破产，则有关的民事诉讼都归于破产程序中去处理[①];而新施行的破产法则规定先中止普通民事诉讼，然后在管理人接管债务人的财产后，继续审理[②]。其立法意旨是认为两种程序各不相同，应继续审理，并且存有纠纷的债权还有待诉讼尽快审结以后，以便在破产程序中申报或得到确认

　　[①] ：，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：(1)已经审结但未执行的，应当中止执行，;(2)尚未审结且无连带责任人的，应当终结诉讼，;(三)尚未审结且另有连带责任人的，应当中止诉讼，。待破产程序终结后，恢复审理。 [2002]23号)第二十条：，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：(一)已经审结但未执行完毕的，应当中止执行，。(二)尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，。在企业被宣告破产后，终结诉讼。(三)尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，。待破产程序终结后，恢复审理。(四)债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。

　　[②] ：，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。