公司行政解散和司法解散制度研究

　　公司行政解散和司法解散制度研究

　　法律赋予企业组织法人格是有其特定目的和意义的，即企业法人在社会中承担一定的责任，其存续的价值被社会认可。因此，当企业法人的设立目的和经营行为有违法性、反社会性等违背社会公共利益的事实发生，以及丧失自治能力无存续价值时，剥夺其法人格是当然不过的事情。同样，在公司制度中公司因设立有瑕疵，经营行为严重损害社会公共利益的事实发生，以及公司丧失自治能力而已无存续价值时剥夺其法人格也是情理之中的。公司法人格的剥夺意味着公司的终止。各国对公司终止的原因所作的规定差别不是很大，概括起来有自愿解散、倒闭或破产解散、强制解散等三种情况。其中，强制解散包括行政命令解散和司法解散两种。{1}

　　公司立法中有关强制剥夺公司法人格的制度规定有如下四种。第一，根据法人格否认法理并不彻底剥夺公司法人格，只是限于当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的特定情况发生时，一时否定公司法人独立人格和股东有限责任地位的制度。第二，公司不能偿还到期债务而由债权人。第三，公司违反国家法律、行政性法规规定，损害社会公共利益和破坏社会经济秩序被国家行政机关强令解散的制度。第四，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东及其他公司利益相关者利益受到重大损失，通过其他途径不能解决时，。这四种剥夺公司法人格的制度在我国公司法律制度中均已涉及到，但公司法人格否认制度的适用并不涉及公司的解散结果。另外，从《公司法》第181条来看，我国公司法并未把破产列为公司解散的范畴之内，而是将其与公司解散居于并列的位置，共同构成公司法人终止的事由。因此，在我国公司法中涉及到剥夺公司法人格的公司强制解散制度仅包括行政解散和司法解散两种。国外的相关立法情况也大致类似。

　　行政解散和司法解散在因外部强制力的作用之下被剥夺法人格永久退出市场的结果层面上看并无二致，但两种制度在立法宗旨、解散原因、解散程序、解散请求权主体、解散效果等方面却显示出较大的差异。本文拟就有关行政解散和司法解散制度即公司的两种强制性解散制度的立法目的、解散原因、程序、解散效力等进行考察，分析两者的差异性，以便准确理解公司强制解散制度。

　　一、公司行政解散制度分析

　　我国《公司法》第181条第4款规定，公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散。尽管该规定中的公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销只是公司解散的前置条件，但一旦发生被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等行政命令时，最终发生公司解散这一后果是不争的事实。这可从两方面佐证：一是现代公司理论中对公司的理解是公司是以营利为目的的企业法人，公司须在公司登记机关登记为法人并取得营业执照方取得存续的资格。由此证实，公司被行政机关责令关闭、撤销、吊销营业执照意味着公司存续的正当理由和条件已荡然无存;二是从我国公司法、企业法人登记管理条例、，公司被行政机关吊销营业执照、责令关闭(一般包括停产、停业)或者被撤销，应当停止经营活动，依法进行清算并清算结束后办理注销登记。

　　所谓行政解散是工商登记机关以及其他公司活动行政主管机关对有效成立的公司在公司经营当中严重违反工商、税收、劳动、市场、环境保护、资源、特许经营等法律、法规和规章规定时做出决定以终止其主体资格、终结其经营活动，使其永久退出市场的行政性处罚制度。因此，从公司行政解散制度的适用场合来分析，该制度就是从社会公共利益考量，以维持良好的社会经济秩序和市场环境为目的，公司主管机关行使国家公权力约束公司设立和经营行为的行政性措施。同时，该制度又是为事后纠正公司设立的准则主义和公司经营不干涉主义的现代公司制度弊端不可或缺的法律制度。行政解散是行政主管机关依据行政程序做出的公司解散决定，。

　　公司制度无疑是人类历史上最伟大的制度发明，但是，众所周知当公司成长至极限时，自然引发诸多的问题。从公司自身的制度结构上看，它将公司的组织性放在首位而将责任放在其后。因此，导致责任的缺失，甚至精神文明的危机。由于公司一开始就以营利为本，倾向于追求垄断与经济力量的集中，从而扭曲社会的分配结构。再有，随着公司规模的巨大化，形成连政府都不可左右的强有力的社会影响力。这样，公司在为经济社会的发展、繁荣做出贡献的同时，起着巨大的反作用。{2}对于公司既要使其最大限度地发挥优势，又要使其接受政府的正确引导和管理以使股东、公司、社会三者的利益达到平衡，是现代经济社会所需也是现代政府的职责。这种来自政府的引导和管理客观上要求其形式是多维的和系统的，其内容又是多样的和丰富的。因此，现阶段公司管理权难以集中安排到某一行政机关，而是分散安排到多个行政主管机关行使。

　　在我国，公司行政解散权作为主管机关的公司管理权安排从其结构上看是以各级工商登记管理机关为主，多个主管行政管理机关为辅的格局。如各级工商登记机关依据《公司法》第199条规定有权撤销公司登记或者吊销营业执照，依据《公司法》第212条、第215条规定，《反不正当竞争法》第21条规定，《产品质量法》第49条～第55条规定有权吊销公司营业执照;依据《银行业监督管理法》第39条规定，银行业监督管理机构(银监会)有权撤销银行业金融机构(主要是采用公司形式的金融机构);依据《证券法》第193条、第199条、第201条规定，证监会对证券公司、证券登记结算机构(公司形式)有权责令关闭;依据《环保法》第39条规定环保主管机关有权责令企业停业、关闭;烟草专卖行政主管部门依据《烟草专卖法》对无烟草专卖生产许可证生产烟草制品的企业有权责令关闭，等等。此外，《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《税收征管法》等市场规制法中均规定相应主管机关享有责令关闭公司或建议工商部门吊销营业执照的行政权。这种管理权分散的格局下，如何提高公司行政解散权的统一性和效率以及公正性，就要求我们必须面对如下问题：公司行政解散适用事由是什么?行政解散的请求权者是谁?行政解散的效力如何等等。

　　(一)公司行政解散适用事由

　　公司的行政解散决定对于公司而言如同对自然人的死刑判决是剥夺公司“生命的极刑”，因此，对其适用法律要件的要求是严格的。在我国现行公司法的公司行政解散制度中，公司行政解散权的适用大致限定在四个方面，但任何一项事由都是与社会公益的维护和经济秩序的维持相连考量后否定公司法人的存续。

　　1、公司设立目的具有违法性(《公司法》第199条)

　　所谓公司设立目的的违法性是指除了公司章程规定的内容违法之外还包括设立公司的实际目的就是通过公司设立达到其他违法目的。如公司章程中确定的经营范围或目的是国际贸易业务，但实际从事的经营活动是走私。违法目的并不要求违法目的的实现结果，其与违法行为实施为要件的行政解散适用事由第三种的情况是有区别的。

　　2、公司成立后无正当理由不开业或连续一段时间歇业(《公司法》第212条)

　　公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。这一规定强调的是防止公司滥设的目的和公司存续的客观价值性。所谓的开业仅指开始从事章程规定的业务本身，其不包括为开展业务而进行的准备性活动。此外，开展业务是开始章程规定的全部业务或主业务，非主业务中部分业务的开始不应视为开业。正当理由是指公司的规模或性质上看六个月内无法开业的客观理由，例如不可抗力的事实出现或建筑工程的招投标中失败而无法开展建筑工程业务等。此外，还包括行业或市场的不景气、原材料的供应受限无法正常开业或持续经营活动的客观事实发生。

　　3、公司业务执行机构和人员实施了不允许公司存续的行为(《公司法》第114条)

　　公司的业务执行机构和人员(主要指董事、经理)违反法律、法规、公司章程的规定实施影响公司存续的行为时有关行政机关有理由解散公司。构成解散理由必须是实施的行为在性质上违反法律、法规、公司章程的规定，同时程度上已达到损害社会公共利益的反社会性。这种违反法律、法规、章程的公司业务执行行为不仅是执行者在章程范围内的业务执行过程当中发生的，也包括章程规定业务范围之外的行为当中发生的违反社会公益行为。

　　4、公司设立时的经营目标未达到

　　公司设立时的经营目标未达到而解散，是指特殊目的而设立的公司未达到预期的经营目标由主管机关命令解散的制度。该制度没有普遍性，只是针对特殊时期或特殊类型要求下的公司使用。例如，，“企业经停产、整顿仍然达不到扭亏目标……以及因其他原因终止的，……由政府主管部门提出，，……可以依法解散”。

　　(二)公司行政解散请求权主体

　　依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散是公司行政解散的三种法律依据。其中，吊销营业执照、已设立的公司被撤销在我国是由工商登记机关采取的行政措施，责令关闭、停产而解散公司又大多是依工商行政部门之外其他行政机关的命令或解散而为的。这样，现行法律规定中国家、地方工商行政机关及其他公司经营管理机关既是行政解散的决定权、执行权主体又是公司行政解散请求权主体。那么，行政权的实施过程中除了工商等行政管理机关依职权主动行权之外有没有必要赋予其他主体请求公司行政管理机关作出决定解散的权利呢?据笔者考察，目前，日本、，、解散执行机构依职权行使公司解散权。同时规定，社会公益代表的检察机关、公司股东、公司债权人、公司监事、公司整顿管理人、发行公司债券中的公司债权。从我国实际情况考虑，不妨我国公司法也要确立公司行政解散请求权制度，明确公司行政解散请求权主体。其理由有三：首先，利益相关者请求撤销、关闭公司和吊销营业执照是出自公司、自身利益保护的要求。这种权利的行使在间接维护社会公共利益层面上是很有积极意义的;其次，从社会公共利益保护层面考虑，公司的经营是自治性质的活动，是出于相对闭锁状态的，其经营信息的外露是有限的。由此，行政主管机关的行政管理活动因信息不足处于被动和滞后行政是极其当然的事实，这就有必要使股东、债权人、监事、公司的整顿管理人等行使解散请求权，以行政机关能够及时作出解散与否的判断，减少行政管理的成本;第三，代表国家行使监察权的监察机构依职权行使解散请求权也是必要的，这样一方面引起工商等行政机构对公司解散问题的重视，另一方面行政机关的解散命令或决定在国家监督机关的监督之下能够保证其行政质量。总之，客观上理解的公司行政解散请求权主体应该是公司利益相关者和代表国家行使监督权的权力机关。

　　(三)公司行政解散的效力

　　公司登记主管机关及其他公司主管机关做出的解散决定自决定通告之日起视为公司解散。公司解散与公司被责令关闭、撤销、吊销营业执照剥夺公司的权利能力是有区别的。公司被责令关闭、撤销、吊销营业执照是公司解散的前置程序，而公司解散带来的直接后果是通过清算、注销登记等程序终止公司法人的存续。，但最终复议或判决仍然支持解散决定时应认定为此决定是自始发生效力的行政行为。这是因为此决定的目的在于通过行政权力终结侵害社会公共利益的公司，其解散公司的程序是非诉讼程序的行政程序。

　　二、公司司法解散制度分析

　　考虑公司是法律上拟制的法人，同自然人一样具有社会属性，现代司法没有理由拒绝对公司的设立、运行和终结过程中产生的纠纷进行处理。公司事务属于私法领域的商事范畴，公司司法解散应当受到商事法的调整。{3}司法解散的一般性立法价值在于解决股东之间、公司经营管理人员之间的矛盾和冲突，体现公司、股东的权利需求，为受侵害的公司、股东提供司法救济途径。公司运作受到内外两种因素的制约，在外部因素中，私法程序的监督与保障是现代公司外部作用力的主要来源。内部力量不能平衡各方利益时，必需借助国家强制力予以重新平衡。司法介入是平衡利益、化解冲突的最终途径，是解决社会争端的最后一道屏障。公司司法解散正是公司内部力量不能平衡股东、公司利益相关者各方利益，而国家强制力予以重新平衡的一种制度。

　　公司司法解散也称为公司判决解散(judicial dissolution){4}，是指当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决时，。公司司法解散的后果是公司消灭，这一点与公司行政解散的后果是相同的，但与以非诉讼手段来完成的为维护法律、法规和社会公共利益而设立的行政解散制度相比，。

　　境外公司立法中普遍规定了公司解散制度，且不分人合性公司、资合性公司无一例外地适用该制度。但立法中考虑这两类公司的不同性质，大多对该制度的适用要件、程序等方面予以了差别性规定。即使是性质相近的公司如有限责任公司和股份公司中为限制公司解散请求权行使，股份公司的解散请求适用要件比有限责任公司更加严格。我国公司法只规定了有限责任公司和股份公司两种公司形式，但在公司解散制度中却没有任何的区别规定，这也是我国公司立法的一大缺憾。

　　(一)公司司法解散适用要件

　　1、公司经营管理遇到严重困难，使公司发生不可回复的损害，或有产生损害之虞

　　经营管理严重困难，包括两种情况，一是公司权力运行发生严重困难，即所谓的“公司僵局”。公司僵局是指公司的运行机制完全失灵，股东大会、董事会包括监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任何决议，公司的一切事务处于瘫痪。二是公司的业务经营发生严重困难。公司的业务经营发生严重困难相比公司权力运行发生困难更多地来源于公司外部，通常表现为公司在对外交易过程中与交易对象的交易活动陷入不能回转的情况。因这两种情况的发生，公司已发生不可回复的损害，或有产生损害之虞。

　　2、公司经营管理的严重困难通过其他途径无法解决

　　公司经营管理发生严重困难无法继续存续时公司本应是要解散的。然而，根据公司法理或公司法的规定，作为公司重大事项之一的公司解散是需要股东(大)会决议的。但因股东或公司经营管理人员的意见分歧和力量上的势均力敌公司持续着“瘫痪”状态，客观上又无法形成公司解散决议并用尽其他解决办法也仍无“回转”或解散公司的可能时，。司法解散是诉讼请求者利益保护的最终救济方式，如果公司可以通过其他途径解散公司，则不应采取司法解散的方式。这是因为：并非所有的社会矛盾都能通过司法程序解决，也并非所有的公司经营管理的严重困难都得司法解散来解决。公司具有强烈的自治色彩，并不适合司法过分干预。不宜夸大司法解散制度的价值。

　　3、持有公司股权一定比例的股东或其他公司利害关系人为公司解散请求权人

　　司法解散是公司终止的重大事项，涉及全体股东的根本利益，不得使任何利害关系人都享有请求权，只有与公司利益关系达到一定程度的利害关系的人才享有此种权利。我国公司法将这种利益关系人限定在公司持有全部股东表决权10%以上的股东。

　　(二)公司司法解散的请求主体

　　各国公司法对司法解散的适用范围规定并不相同，但一致的是，都将司法解散作为对受到压迫或不公平待遇以及面对公司僵局的股东的最终救济措施。司法解散是决定公司终止的重大事项，涉及全体股东的根本利益，为防止股东或其他利害关系人恶意提起解散之诉，或在不了解公司真实状况的情形下盲目行使诉权，对司法解散请求权主体的限制是必需的。我国公司法将这种利益关系人范围限定在持有全部股东表决权10%以上的股东，那么这种限定是否合适?首先，从公司法的法律地位看，公司法是商法的分支，公司法作为商法之一部分，调整公司对内、对外关系，其不仅涉及到公司内部股东、董事之间的权利义务关系，还涉及到公司的职工、债权人和社会公众利益等。在对公司股东利益保护的同时，还应关注其他利益人的保护。当公司因公司僵局无力支付债务呈现连续状态，又无改变局面的可能时，。由此，因公司僵局而相关利益者受损或受损之虞时应扩大理解公司司法解散请求权主体。{5}其次，股东持股比例10%的规定中其比例关系是纯属立法技术层面上的问题，可暂不论及其合理性。关键是10%的股权比例指的是单一股东的持股比例还是复数股东的累加持股比例问题，以及“表决权10%”应怎样去理解合适，也就是说类似股份公司的情况中有无表决权的股东是否享有司法解散请求权等问题，我国《公司法》183条对此的规定是相当模糊的。理论和立法的模糊和笼统必会带来实践的盲目，司法权的行使也面临同样问题。我国是成文法国家，法律并没有赋予法官造法的权限，法官审理案件必须在法律的指引和约束下进行。因此，立法要明确，或者通过法律解释机构做出明确的解释以便澄清法条涵盖的内容。从我国更多强调公司的资合性及现代公司的民主管理理念考虑，依照法无明文规定禁止即可行为的一般性私法法理原则，笔者认为持股比例可以是单个股东的持有股权比例，也可以是复数股东的累加股权比例。但复数股东的情况下从解散请求开始至司法判决结束止必须满足10%以上的持股比例，这样才能体现公司运行中的民主性，同时也不违反现行公司立法规定。此外，司法解散并不以股东大会的决议为请求的前提要件，所以无表决权的股东也应包括进去。公司法中有关无表决权的规定实则是股东大会中无权行使股东权利的规定，无碍司法解散请求权的享有。与此相反，公司持有的本公司股份应排除出去，原因是其在任何情况下都不享有公益权。

　　(三)公司司法解散之诉中的被告

　　尽管理论界对公司司法解散制度中的诉讼主体问题尚有争议，但在我国立法界至少对公司司法解散诉讼主体中原告的界定是明确的。《公司法》第183条规定：“持有公司全部股东10%以上的股东”是公司司法解散请求权者。至于被告，我国公司法、民诉法等均无规定。这种立法疏漏导致了在司法实践中出现公司、欺压股东、董事等成为被告的实例，引发司法界的尴尬局面。有种观点认为解散之诉的被告应为不同意解散公司的其他股东、董事，因为该股东、董事侵犯其利益，而公司不能列为被告。{6}笔者认为，虽然起诉股东直接与欺压股东发生利益冲突，但欺压股东的压制行为大多是以公司名义做出，且原告一旦胜诉，也是由公司直接承担法律后果，故解散公司之诉的被告应由公司承担。对董事能否成为被告的问题上，笔者的主张和对欺压股东的认定大致相同，否定其被告资格。大陆法系国家多采用此立法例，如德国《有限责任公司法》第61条第2款规定：“解散之诉应以公司为被告”。{7}。其他股东、董事的诉讼地位是可以列为无独立请求权的第三人，其理由是案件判决结果与他们有一定的利害关系。

　　(四)公司司法解散的诉讼程序

　　司法解散请求权者通过诉讼请求解散公司这一点与通过非诉讼程序解散公司是有区别的。此外，最终公司解散的依据是非内部或行政决定的裁决。

　　公司司法请求的被告一方只能是公司，不能.是其他主体，并且公司司法解散是形成之诉，因此，公司任何内部组织机构和法定代表人均不得行使公司解散决定权，即使与原告方签订了公司解散协议书也不能认定其法律效力，。

。“公司解散者乃消灭其法人格之一种程序也，公司一经解散，则公司所取得之法人格即趋向消灭之途，唯不立即消灭，必须清算完了后始全归消灭。”{8}公司解散后除有利于清算的必要业务外，必须停止其他一切活动。所谓有利于清算的必要业务，通常指在公司宣告解散前已存在的正常业务，并且继续履行此项业务将有利于公司股东和债权人的利益。此外，也指为进行正常清算活动所必需的业务活动。{7}

　　(五)公司司法解散判决的效力

　　1、原告胜诉的情况

　　公司解散是形成之诉，所以，。一旦判决原告胜诉，公司解散则公司当然进入清算程序。我国现行公司法没有规定司法解散后的清算程序，但比照第184条规定，公司解散，逾期不成立清算组进行清算的，。，清算组应从原告的权利维护出发，、资合性丧失，股东间或者董事间合作顺畅的可能性极小，通常情况下公司无法自行组织清算，因此，，为清算事宜做出初步安排。同时应尊重当事人意愿，不越俎代庖。对于只要求判决公司解散而不要求组织清算的，不宜安排清算，应由当事人自行清算，清算方案报股东会或股东大会确认。自行清算不能的，，，让公司司法解散成为公司清算的前置程序。清算组清算结束后由清算组最终向公司登记机关申请注销公司登记。债权人等利益相关者为原告时的情况也应有类似的制度安排。此外，通过诉讼手段解散公司中发生的费用应由公司承担。其理由是最终受益方并非是请求者单方，而是公司的全体利益相关者。

　　2、原告败诉的情况

　　公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。据此，公司股东请求公司解散时如果存有滥用股东权利，如恶意或重大过失并败诉时应对公司承担赔偿责任或连带责任。同理，公司债权人为原告时如恶意或重大过失并败诉时也应对公司承担赔偿责任或连带责任。与公司司法解散中救济公司股东私益为目的的制度不同，以社会公共利益的保护为目的制定的行政解散中，不存在请求行政解散的当事人承担民事赔偿责任的制度。

　　三、公司行政解散和司法解散制度的差异

　　如上所述，公司的行政解散和司法解散的最终结局是公司终结法人地位退出市场。单从这种结局来看两种制度并无二致，但由于不同的立法宗旨，两种制度在多个方面上表现出了较大的差异。

　　(一)解散的法定事由不同

　　行政解散考虑的法定事由是针对公司存续对社会公共利益、经济秩序的影响，如公司设立的目的违法;无正当理由未开业，或者开业后自行停业超过法律规定的期限;公司董事会、董事、经理等经营机构和人员的违法行为等。与此不同，公司司法解散制度的法定事由是针对公司的内部性问题而确定的，所以其适用范围是狭窄的。只有当业务的停滞、公司经营的不能等经营管理发生严重困难，继续存续会使股东、公司相关利益者利益受到重大损失，通过其他途径又无法解决的时候方可启动司法解散。

　　(二)解散权的主体不同

　　公司行政解散是通过国家行政公权力的作用欲达到社会公益的维护和经济秩序的维持目的的制度安排，是国家公权力积极干预经济活动的一种形式。因此，公司行政解散权主体只能是与公司设立、活动相关的国家行政机关，如我国的工商登记机关和公司相关的其他主管行政机关。当然，日本、，，所以，，应该是扩大理解或解释为非典型行政机构行使的行政权。司法解散制度是因公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决时，，是司法权被动参与进经济活动的一种形式。因此，。

　　(三)解散请求权者不同

　　公司行政解散是出自于社会公共利益的维护而制定的制度，从而，公司经营行为严重违反了市场管理、税收、劳动、社会保障、资源、环境保护等对公司行为进行规制的法律法规和规章时，有关违法事项的主管机关做出决定以终止其主体资格。在不同的法规、规章中，解散、撤销、吊销、责令停产停业、关闭等行政性解散措施是由多个行政机关单独或协助实施的。与此相适应，相对行政机关能够行使行政解散请求权的主体范围是比较广的。公司司法解散制度是以维护公司股东利益而制定的，所以，享有司法解散请求权的主体仅限于公司股东或公司的直接利害关系者。同时，为防止股东滥用请求权都有限制性规定，如我国《公司法》规定，持有公司股东表决权10%以上的股东。

　　(四)解散程序不同

　　行政解散是依据解散命令或决定而解散的，因此，依据非诉讼的行政程序解散公司。当然，日、，，只能理解为是一种司法机构的行政性措施。公司司法解散是围绕私权利救济而发生的诉讼案件，所以，必须依据民事诉讼法规定的民事诉讼程序来完成。由此可见，判定行政解散的核心程序是行政职权主义，司法解散的核心程序是辩论主义。

　　(五)解散效力不同

　　公司行政解散和公司司法解散是相同结局而不同制度体系范畴的解散制度，即前者属行政性制度范畴而后者属司法性制度范畴。由此，两种不同解散制度在解散效力上显现出了很大的差异。在行政解散决定中行政请求权者或行政权实施者在做出解散请求或决定中只要是存有故意或过失给公司造成损失必须承担行政赔偿责任，而在司法解散中解散请求权者即原告即使是败诉也只是主观上有恶意或重大过失时才对公司承担民事赔偿责任。