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法律对非上市股份有限公司股权转让的规制分析

发布时间:2020-08-13


股份有限公司因其股票在沪深证券交易所上市交易被称之为上市股份有限公司。反之,则被称之为非上市股份有限公司。
股份有限公司发行的股票只有符合《证券法》关于“公开发行”的条件时,才能称之为依法公开发行的股票。根据《证券法》关于“公开发行”的规定,既便是非上市股份有限公司,也会存在依法公开发行的股票和依法非公开发行的股票。本文试结合相关实例,就非上市股份有限公司中上述两种不同发行方式产生的股票,分别论述其交易(转让)的法律适用现状。
新施行的《证券法》第三十九条规定,依法公开发行的股票,应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。非上市股份有限公司依法公开发行的股票,因其不存在“上市交易”的问题,只可能适用“在国务院批准的其他证券交易场所转让”这一规定。而目前国务院批准的其他证券交易场所又有哪些呢?我们知道,原STAQ、NET系统挂牌公司、退市公司作为公开发行股票但未上市的股份有限公司,其公开发行的股票在代办股份转让系统挂牌转让。依照《股票发行与交易管理暂行条例》第八十一条第(16)项的解释,证券交易场所是指经批准设立的、进行证券交易的证券交易所和证券交易报价系统。据此,我们可以推论出——代办股份转让系统即属上面所提到的其他证券交易场所。那么,以退市公司为代表的非上市股份有限公司公开发行的股票在代办股份转让系统挂牌转让,其法律依据就是《证券法》关于依法公开发行的股票,应当“在国务院批准的其他证券交易场所转让”的规定。
《证券法》仅对依法公开发行的股票的交易(转让)问题作出了规定,对于依法非公开发行的股票交易(转让)问题并未涉及,对此只能适用《公司法》的相关规定。《公司法》第一百三十九条规定:“股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”非上市股份有限公司非公开发行的股票的转让理当适用此规定。
非上市股份有限公司非公开发行的股票的转让是否存在“在依法设立的证券交易场所进行”的情形呢?我们知道,《证券法》仅对依法公开发行的股票作出了在证券交易场所交易(转让)的规定,但相关法律对非上市股份有限公司非公开发行的股票在证券交易场所进行转让并未作出禁止性规定,因此非上市股份有限非公开发行的股票的转让“在依法设立的证券交易场所进行”并不存在法律障碍。目前中关村科技园的非上市股份有限公司非公开发行的股票通过代办股份转让系统进行的股份报价转让试点,即属此情况。
非上市股份有限公司非公开发行股票的转让是否存在“按照国务院规定的其他方式进行”的情形呢?大量存在。《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条规定:“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中,转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,报本级人民政府批准。”国有股权当然包括了非上市股份有限公司中非公开发行的国有股。依据此规定以及国务院办公厅、国务院国资委关于国有产权(股权)须“进场交易”的要求,目前在全国各地的产权交易市场已经发生了许多非上市股份有限公司非公开发行的国有股的挂牌转让。此种情况即属“按照国务院规定的其他方式进行”。
需要说明的是,《证券法》和《公司法》关于股权转让的上述规定是特别法与普通法的关系。笔者归纳全文之论述,将非上市股份有限公司公开发行的股票的转让与非公开发行的股票的转让的法律适用与上市股份有限公司的股票交易(转让)的法律适用作一比较,制成下表。
公开发行的股票 非公开发行的股票
非上市股份有限公司 在国务院批准的其他证券交易场所转让 在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行
上市股份有限公司 在依法设立的证券交易所上市交易 在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行
目前,河北、河南等许多省份的股权托管机构以及开展了股权托管业务的产权交易机构都在非上市股份有限公司股权托管的基础上,探索性地开展了非上市股份有限公司股权转让业务。尽管这一探索在《国务院办公厅关于做好贯彻实施修订后的公司法和证券法有关工作的通知》(国办发[2005]62号)下发后,受到禁止,但股份需要流动的内在经济属性并不会改变,地下股票市场始终存在,对此宜疏不宜堵。《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(俗称“国九条”)中已经明确提出“建立多层次股票市场体系”、“积极探索和完善统一监管下的股份转让制度”。笔者认为,将产权交易市场纳入多层次股票市场体系,在证券监督管理部门的统一监管下,由省级产权交易机构开展非上市股份有限公司的股份转让,是在现行法律制度下积极探索非上市股份有限公司股份转让的一种有效途径,也能够为我国区域性的股票柜台交易市场的形成积累宝贵的经验。我们希望证券监督管理部门能够正视非上市股份有限公司的股份同样需要流动这一铁的事实,能够给予产权交易机构在多层次股票市场体系中的应有位置,以便产权交易机构能够在一个规范的、统一监管的框架下开展非上市股份有限公司的股份转让业务。