非上市股份公司转让股权行为认定

　　全部转让的，转让人不再是公司股东，受让人成为公司股东；部分转让的，转让人不再就已转让部分享受股东权益，受让人就已受让部分享受股东权益。

　　被告单位上海安基生物科技股份有限公司（以下简称“安基公司”），注册地上海市张江高科技园区郭守敬路351弄2101室。被告人郑戈系安基公司的转让股权没有明确规定，依据法无明文规定不为罪原则，本案不构成刑事犯罪；股权转让属于安基公司与受让人之间的债权债务纠纷，本案应当作为民事案件处理。

：被告单位安基公司违反国家政策及相关法律规定，，委托他人以公开方式向社会公众发行股票，被告人郑戈系安基公司直接负责的主管人员，其行为均已构成擅自发行股票罪。理由有三：

　　第一，转让非上市股份公司股权的行为违反法律规定。从1998年至案发，国家政策及行政法规都有限制性规定，经历“严令禁止--托管引导--明确规范”三个阶段；

　　第二，到股权托管中心托管不影响本案定性。157名受让人到托管中心登记被列为公司股东，但实质上他们不享受股东权利和履行股东义务，股权托管的表面形式不能掩盖其行为的违法性；

　　第三，转让股权行为依法构成擅自发行股票罪。被告人郑戈主观上具有犯罪故意，公司在主观上具有违法性认识。被告方擅自发行股票筹集资金达1109万元，但公司财务账目中却不能反映出经营活动的内容，且事发后未主动退出任何钱款，，完全符合数额巨大与后果严重的情节要件，造成严重的社会危害后果。

　　据此判决，被告单位安基公司犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币30万元。被告人郑戈犯擅自发行股票罪，。

　　2009年9月宣判后，被告单位与被告人均未上诉，公诉机关未抗诉，本判决已经生效。

　　【法官回应】

　　本案构成擅自发行股票罪

　　本案为上海首例擅自发行股票案，。本案中，控辩双方对基本事实无争议，但对罪与非罪有重大分歧。如何界定非上市股份公司转让股权行为的刑、民分野，笔者作为主审法官，认为应从以下几方面综合分析判定。

　　第一、非上市股份公司转让股权的法律规范与发展历程

　　国家法律及相关政策对非上市股份公司的股权能否转让、如何转让，一直都有限制性规定，经历以下三个阶段。

　　第一阶段，1998年到2002年为严令禁止。、2003年证监会《关于处理非法代理买卖未上市公司股票有关问题的紧急通知》、2004年《关于进一步打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的紧急通知》均规定，禁止从事非上市公司的股权交易，除进行股权整体转让外，严厉禁止代理和买卖非上市公司股票。

　　第二阶段，2003年到2006年为托管引导。全国一些城市相继开展股权登记托管业务，2003年初上海成立股权托管中心与联合产权交易所。2005年初发布《关于进一步规范本市发起设立股份有限公司审批、登记和备案相关事项的通知》，要求国有股权必须到上海联合产权交易所交易、到托管中心登记，对于私有股权，采取自愿进场交易原则。

　　第三阶段，2006年至今为明确规范。证券法规定，公开发行证券，，并指出向不特定对象或向特定对象累计超过200人属于公开发行证券。：第一，严禁擅自公开发行股票，向不特定对象或向特定对象累计超过200人为公开发行，应依法报经证监会核准。第二，严禁变相公开发行股票。非公开发行股票及股权转让，不得采用广告、广播、电话、说明会、公开劝诱等方式向社会公众发行。

　　由此可见，对于非上市公司的股权交易，国家一直予以否定评价。本案被告在2001年至2007年8月期间，连续不间断地向社会公众转让股权，均违反上述规定。

　　第二、被告方转让股权行为的违法性特征

　　1.受让人属于不特定对象。区分特定对象与不特定对象，应当结合投资者的选择程序、承担风险能力与人数等因素综合分析。通常情况下，出让方委托中介机构面向社会公众采用推广会等方式进行宣传，随后筛选出合适的投资人，审查投资人的资产价值与申报财产内容的真实性、是否具备识别并承担风险能力等内容，明确提示投资风险，有明确的人数和资金总量的限制。对于符合上述条件的，应当认定为属于特定对象，相反，对于不设定任何标准和人数条件，不考察投资人的具体情况，只要出资即予以接纳的情况，应当认为是属于非特定对象的范围。本案中，安基公司委托中介公司与个人，随机向上海及浙江宁波等地的居民进行推销，不审查财产状况且没有人数限制，受让人属于不特定对象的范围。

　　2.转让股权的价格具有不确定性。合法的转让股权应由第三方对公司财务状况进行审计，结合审计结论、运营情况、公司拟上市后的预增利润等综合因素，由出让方确定统一合理的出让价格，。本案中，转让股权价格未经过任何审计、批准备案、公开的程序，仅由被告人郑戈与中介公司商定，按照注册资本3400万元确定为3400万股，据审计报告显示，每股转让价格从1.5元到4.2元不等，包括12种不同价格。这充分说明，被告方转让股权价格的随意性和不确定性。

　　3.采用公开形式转让股权。判断公开与非公开方式的标准，是区分信息沟通渠道是否畅通。非公开发行是指基于相互信任与意思自治原则，双方能够交流获取真实有效的信息，无需借助第三方力量来传递信息达到沟通目的。而公开发行由于面向社会公众且信息不对称，出让方需要借助中介力量，利用广告、公告、广播、电话、推介会、说明会、网络等方式传递信息，以达到吸引投资人获取资金的目的。本案中，被告方委托多家中介公司与个人，先采用随机拨打电话的方式，以提供理财帮助为名邀请不特定对象到中介公司，后由业务员介绍并推销股权，对于犹豫不决的客户，业务员就反复打电话以动员劝诱，这种形式属于公开发行。

　　4.转让股权的运作模式不规范。笔者认为，由于涉及社会公众权益，，要求运作模式必须合法规范，包括中介机构的主体资格、签订合同的内容、披露信息的要求、财务情况公开、区分收费账户与公司账户、按约履行权利义务等等。本案中，被告方转让股权没有详细工作计划，没有披露公司财务状况，没有委托固定有资质的中介机构，没有与中介机构签订规范的服务合同，没有设置统一的收费账户。从2002年到2007年8月，被告方频繁地更换中介公司与个人，通过个人账户收取分配转让费用，财务账册中未列明费用的收取支配情况，这种运作模式完全不符合规范。

　　5.托管形式不影响行为的违法性。托管中心是从事非上市股份公司股权集中托管、过户、查询、分红等业务的股权托管登记服务机构，其主要职能是股权托管、登记与服务。本案中，有157名受让人在购买股权后曾到托管中心进行登记领取托管卡，从形式上看，这部分人被列入股东名册且在工商部门备案，但实质上，他们不享受股东权利和履行股东义务。从全案情况分析，到托管中心登记的157人和未登记的106人，他们购买股权的目的完全一致，由于安基公司谎称将在美国上市，股票能获得巨大利润，并承诺如果不能上市将原价回购股票，全体受让人在相信投资能够保本的前提下才会出资，其主观目的都是通过投资直接换取利润，而非成为公司股东。托管中心作为第三方组织，对于股权转让行为只负责登记备案而没有审核及监督义务，托管登记的形式，仅证实双方确有股权转让行为，而不能证明股权转让行为本身的合法与否，因此这一情节不影响本案的定性。

　　在确认被告方行为违法性的前提下，根据四部委《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，公司、公司股东违反规定擅自向社会公众转让股票，应当追究擅自发行股票罪的责任。另据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，擅自发行股票数额在50万以上，不能及时清偿或者清退、造成恶劣影响，予以追诉。本案符合上述犯罪构成要件的规定，故依法认定构成擅自发行股票罪。

　　发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。