第二章 有限责任公司的设立和组织机构

　　第一节 设立第十九条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：(一)股东符合法定人数;(二)股东出资达到法定资本最低限额;(三)股东共同制定公司章程;(四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;(五)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

　　第二节

　　【释义】 有限责任公司的设立条件一、设立有限责任公司应当具备的条件： 1.股份符合法定资格和所限人数国家作为唯一的出资人(股东)，可以设立国有独资公司;公司、个人，包括农村村民，辞职、退职人员;国家法律法规和政策允许的离休、退休人员及其他成员，私营企业主和个体工商户都可以成为有限责任公司的股东。有限责任公司的股东人数是有法律规定的，是二各以上五十个以下。 2.股东共同出资并达到法定资本的最低限额有限责任公司股东的出资可以是货币，也可以是实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。以实物出资必须对实物折价，并有国有资产管理部门核算、确认，办理转移财产的法定手续。以工业产权、非专利技术作价出资，其金额不得超过注册资本的百分之二十。以土地使用权出资入股，其出资作价必须由县级以上人民政府土地管理部门组织评估，报县级以上人民政府审核批准，并需办理相应的土地使用证。有限责任公司注册资本的最低限额，因公司从事的经营活动的不同而不同。具体规定详见第二十三条释义。 3.股东共同制定章程订立公司章程是设立公司的要件，也是设立有限责任公司的必不可少的程序。有限责任公司章程是股东全体同意的关于公司的组织、经营的基本规定，是确定公司权利的文件。 4.以有限责任公司形式确定公司名称，组成公司机构设立有限责任公司，必须在公司名称中标明“有限责任公司”字样，股东以其出资额为限承担有限责任。公司机构包括股东会、董事会和监事会。 5.依法设立公司章程制定完成，股东缴足出资后，公司应在法定的期限内，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记、提交公司登记申请书。

　　第二十条 有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。

　　【释义】 有限责任公司股东人数公司是联合设立的企业，所以股东人数应当在二人以上。有限责任公司具有“资合”与“人合”双重因素，股东往往基于相互间的人身信任关系才共同举办设立公司的，而且股东一般直接参与有限责任公司的经营管理，所以人数不能过多，故本条规定股东人数的上限为五十人。我国《公司法》对于有限责任公司股东人数超过法定上限如何处理未作规定，但依据《公司法》第九十八条、第一百条的规定，显然允许符合法定条件的有限责任公司依法变更为股份有限公司。目前，在我国的公司实践中，当允许公司内部职工持股时，股东人数不可避免地要超出法定的上限，为了不与法律规定相抵触，有些公司采取了成立内部职工持股会或基金会的方法变通处理。对于此种做法的合法性与可行性，以及是否允许有限责任公司内部职工持股，仍需进一步深入研讨和论证。国有独资公司的单一股东只能是国家授权投资的机构或者国家授权的部门，这些投资机构或部门成为国有独资公司惟一股东的先决条件是国家授权。同时，我国法律法规还明确规定了国有独资公司的适用范围，，属于采取国有独资公司形式。

　　第二十一条 本法施行前已设立的国有企业，符合本法规定设立有限责任公司条件的，单一投资主体的，可以依照本法改建为国有独资的有限责任公司;多个投资主体的，可以改建为前条第一款规定的有限责任公司。国有企业改建为公司的实施步骤和具体办法，。

　　【释义】国有企业改建有限责任公司为建立现代企业制度，明确产权，转换企业经营机制，凡具备条件的国有企业均应采取公司形式。国有企业改建公司不仅是改变国有企业的组织形式，更重要的是通过确立企业的法人财产权转换经营机制，。

　　第二十二条 有限责任公司章程应当载明下列事项：(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称;(五)股东的权利和义务;(六)股东的出资方式和出资额;(七)股东转让出资的条件;(八)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(九)公司的法定代表人;(十)公司的解散事由与清算办法;(十一)股东认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。【释义】 有限责任公司章程的记载事项公司章程是公司内部的行为规范。有限责任公司的章程由全体股东订立，签名盖章。有限责任公司章程的记载事项，可以分为三类：(一)绝对必须记载的事项绝对必须记载的事项若在章程中存在缺少，则章程不发生法律效力，公司也会因不符合法定条件而无法登记注册。绝对必须记载的事项包括： 1.公司名称和住所;2.公司经营范围;3.公司注册资本;4.股东的姓名或者名称;5.股东的权利和义务;6.股东的出资方式和出资额;7.股东转让出资的条件;8.分配利润和分担风险的办法;9.公司的机构及其生产办法、职权、任期和议事规则;10.公司的法定代表人;11.公司的解散事由与清算办法;12.公司章程的修改程序。(二)相对记载事项 1.股东会的召集及决议方法和股东表决权的计算方法;2.股东如以现金以外的财产出资，还应载明出资种类、数量、价格或估价的标准;3.解散事由;4.应由公司承担的设立费用;5.公司公告的方式;6.经全体股东同意列入章程的其他事项;7.公司的开户银行;8.订立章程的时间。(三)其他任意记载事项此类事项一旦记入章程，非经股东会修改，公司及股东都应遵照章程执行。其他任意记载事项包括：董事会的组织;股票的种类、缴纳方法;召开股东会的时间、地点等。有限责任公司章程是公司的自治法规，股东应当在公司章程上签名、盖章。公司章程一经订立，不仅对公司现有的内部成员具有约束力，在某些情况下，对第三人也产生一定的效力。公司的章程随着公司的成立而具有效力。

　　第二十三条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：(一)以生产经营为主的公司人民币五十万元;(二)以商品批发为主的公司人民币五十万元;(三)以商业零售为主的公司人民币三十万元;(四)科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的，由法律、行政法规另行规定。

　　【释义】 有限责任公司注册资本的最低限额有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全部股东实缴的出资额，也就是说，公司设立时收到的所有出资额均作为注册资本登记。这与股份有限公司有所不同，股份有限公司是以其实收股本总额为注册资本，而公司发行股份所得资金并非全作为实收股本登记，溢价发行部分的价款不列入股本，而是作为资本公积金，所以，股份有限公司收到的实缴出资额可能与注册资本数额并不一致。本条第二款按照有限责任公司的经营范围规定了注册资本的最低限额，其中以生产经营为主和以商品批发为主的公司为人民币五十万元，以商业零售为主的公司为人民币三十万元，科技开发、咨询、服务性公司为人民币十万元。规定最低限额的目的，是为使公司的注册资本与其经营活动所需的资金大致相应，以保障公司的正常业务活动和债权人的利益。特定行业，如房地产业、金融业的有限责任公司注册资本最低限额需高于上述所定限额的，则由法律、法规另行规定。

　　第二十四条 股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，按照法律、行政法规的规定办理。

　　以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。

　　【释义】 有限责任公司股东的出资方式股东出资的具体形式是多样的，既可以是货币，也可以是实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。股东的出资都必须折合为货币额注册登记，凡以非货币形式出资的，都必须对出资由具有资产评估资格的会计师事务所进行评估作价，加以核实。除土地使用权之外的无形资产，在注册资本中所占的比例不得超过注册资本的百分之二十。国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。一、现金出资现金出资又称货币出资，是指股东直接以法定货币单位出资。 1.以来源不合法的货币出资，对于公司设立效力的影响。流行理论认为股东用作出资的现金必须是来源合法的现金。笔者认为，这一观点并不完全正确。首先，对于需用于承担公法责任(如刑事责任)的现金，应当否定其出资的合法性。根据我国《刑法》规定，如果明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，将其用于向公司出资，则会构成洗钱罪，实施上述犯罪行为的违法所得及其产生的收益将被没收。以没收的方式处理向公司出资的违法所得及其收益，显然是否定了以毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益作为现金出资的合法性。这种公法上的责任，将追夺投资人投入公司的财产。以应用于承担公法责任的现金出资难以保障其合法性，潜藏于这一规则背后的规则理念是公法团体关系优先于私法团体关系的团体法规则。其次，对于以非法取得应用于承担私法责任的现金出资，并不当然否认其出资的合法性。

　　【案例】 甲乙签订大米购销合同，约定甲向乙销售大米共计价款为10万元。乙如期付款后，甲以此笔款项与A、B两人一起投资设立了M公司，后甲未能向乙支付大米。甲乙签订的购销合同因存在欺诈现象而被确认为无效合同，甲应承担返还财产的责任。本案涉及两种法律关系，第一种法律关系为甲乙之间的购销合同关系，此种法律关系只关涉甲乙个人利益，与他人利益通常无涉，故属个人法上的关系，适用民法加以处理。第二种法律关系是甲向M公司投资入股的关系，此种法律关系不仅关涉投资人甲、A、B的个人利益，还影响到整个公司团体的利益。对于甲非法具有已用作出资的货币，如果允许其原权利人乙直接追夺，显然不利于公司团体的稳定。肯定甲向M公司出资的合法性，并不否定甲根据无效购销合同而应承担的财产返还责任。因此，不应否定其出资的合法性。 2.能否以借贷取得的现金出资?根据民法理论，金钱借贷属于消费借贷，在消费借贷情形下，将发生金钱所有权的转移。在以借贷获得的货币出资的情形下，虽然形成出资者与贷款人之间的债权债务关系，但就股东取得的货币而言，因货币资占有而发生所有权的转移，借贷而来的货币系股东的自有资金，以该种货币出资将使公司取得法人财产权，并能以此对抗贷款人对该货币的权利要求。 3.能否以非本位币出资?一般来说，在同一公司中不应当存在两种以上的现金出资单位，如果以非本位币出资，应当根据出资时的外币牌价将非本位币兑换成本位币。我国有些地方性立法文件对非本位币出资作出了明确规定，如江苏省《关于进一步发挥工商行政管理职能促进企业改革和发展的若干意见》第十四条规定：“鼓励出国留学、工作人员以个人名义投资兴办各类科技型企业。……出国留学、工作人员可以用外币投资内资企业，出具验资报告时以当时的外汇牌价折算成人民币数额。” 4.现金出资的缴纳期限我国《公司法》对现金出资的缴纳采取全额缴清主义，即公司股东必须在公司成立前按照公司章程足额缴纳所认缴的出资。立法意旨主要在于保证公司资本真实，防止公司设立中的欺诈、投机行为。 5.现金出资的缴收机关股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户。但我国公司法在制止股东和银行通谋虚假缴纳方面并无有效的规制措施，实践中常常发生银行出具虚假缴款证明，帮助当事人欺诈登记机关，非法设立公司的现象。

　　第二十五条 股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

　　【释义】 股东出资缴纳

　　第二十六条 股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。

　　【释义】 出台司法解释-验资机构

　　第二十七条 股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照;对不符合本法规定条件的，不予登记。公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。

　　【释义】 有限责任公司的设立登记设立有限责任公司必须履行登记手续。公司登记机关为国家各级工商行政管理部门。各级工商行政管理部门依照《企业法人登记管理条例》中划定的管辖范围办理公司登记事项。申请公司设立登记的时间必须是在股东全部出资验资之后。申请由全部股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关提出，申请人提出申请时应具备有效的授权文件或委托书。申请登记是，应向公司登记机关提交必要的法律文件，其中包括公司登记申请书、公司章程、验资证明等，法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，还应提交批准文件。公司登记机关受理设立登记申请后，应根据公司法及企业法人登记管理条例等法律法规进行审查。审查包括对申请文件的审查和对公司实体条件的审查。审查后，公司登记机关对符合法律规定的公司予以登记，颁发营业执照，对不符合法律规定条件的不予登记。公司营业执照签发之日，即为公司成立之日。