假借打电话趁机逃跑构成抢夺罪还是诈骗罪？

　　【基本案情】

　　2017年1月，被告人谢某在某网吧附近以借手机打电话为由，借取被害人张某的白色苹果4代手机，边打电话边往网吧边上的小区里走，被害人一直跟随。走上一段路，被告人谢某又谎称上厕所，途中被害人张某一直紧跟着被告人，并多次向被告人提出拿回手机。被告人行至公园附近一巷子，趁被害人不备携手机逃离。

　　自2017年1月至6月，被告人如此作案多起，涉案金额上万余元。2017年6月，。被告人谢某到案后，如实供述其涉案事实。

，被告人谢某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。

，认定被告人谢某构成抢夺罪，，并处罚金人民币2000元。

。

，被告人谢某以非法占有为目的，以借手机打电话为名取得手机后乘人不备公然携机逃离，数额较大，其行为已构成抢夺罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。驳回上诉，维持原判。

　　【案例评析】

　　本案的争议是对被告人的行为应当如何准确定性，司法实践中，就此现象存在三种不同观点：

　　第一种观点认为构成盗窃罪，盗窃行为并不局限于秘密窃取，本案中，手机在被告人手中，脱离了被害人控制，被告人携手机逃跑的行为并不属于当场公然夺取，没有致人伤亡的任何危险性，因此，公开窃取行为也可以构成盗窃罪。

　　第二种观点认为构成诈骗罪，本案中，被告人虚构了借手机的事实或者隐瞒了拒绝返还的真相，使被害人陷入错误认识，将手机交与被告人使用处分，其占有被害人财物后逃离，其行为应当以诈骗罪追究刑事责任。

　　第三种观点认为构成抢夺罪，本案中，被告人“借得”被害人手机之后，当着被害人的面，乘其不防备之下逃跑，将被害人的财物据为已有，其间并未使用暴力或者以暴力相威胁，完全符合公然夺取的特征，应以抢夺罪追究其刑事责任。

　　笔者认可第三种意见，理由如下：

　　首先，被告人的行为应认定为抢夺行为。盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等侵财犯罪，都有以非法占有为目的的前提条件，区分三个罪名的关键在于非法改变财物合法占有状态行为的性质，而不在于之前采取的手段行为的性质。

　　非法改变财物合法占有状态的行为，是直接侵害犯罪客体的危害行为，也是犯罪构成的核心要素，依此确定侵财犯罪的罪名有利于揭示犯罪的本质特征。本案中，非法改变财物合法占有状态的行为，不是被害人为被告人出借手机的行为，而是被告人乘被害人不备携机逃离的行为。从刑法上讲，被害人为被告人出借手机的行为并未改变手机的合法占有状态，在被告人逃离之后，手机才彻底脱离被害人的控制，被告人才完全取得对手机占有的绝对性和排他性。因此，应当以被告人乘被害人不备时逃离的行为作为认定其罪名的依据。

　　抢夺罪是指乘人不备、公然夺取公私财物的行为。公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防备，将公私财物据为已有或者给第三人所有;也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公然把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。本案中，从客观方面看，被告人采取了乘人不备、公然夺取被害人财物的行为。被告人当着被害人的面，乘人不防备驾车逃跑，并将被害人的财物据为已有，其间并未使用暴力或者以暴力相威胁，完全符合公然夺取的特征，应以抢夺罪追究其刑事责任。

　　本案不构成盗窃罪和诈骗罪。

　　构成诈骗罪的前提是，被害人是否基于错误认识而处分财产，之后行为人取得财物。区分诈骗罪和其他侵财犯罪的重要标准是看受骗人是否基于认识错误处分交付财产，本案中，被告人虚构了借用手机的事实，隐瞒了不想返还手机的真相，但被害人仅仅是将手机借给被告人，并没有处分手机的意思，所以并不存在处分行为，而借给对方行为不能与交付行为混为一谈，交出并不等于失控。

　　在假装借打手机的情形下，被告人并未真正取得财物。刑法中的取得并不完全等同于民法中的占有。借打手机，根据民法上占有的观念，被告人已经占有了该财物，但从行使效力上看，被告人并未取得对该财物占有的绝对性和排他性。在被告人返还之前，手机并没有实际脱离被害人的控制，因此，不能认为行为人已经取得了财物，被告人的行为不符合诈骗罪的行为特征。

　　盗窃罪和抢夺罪区分的关键在于盗窃罪是秘密取得他人财物，抢夺罪是公然夺取他人财物。

　　秘密性作为盗窃罪的必备要件，存在两个认定标准：一是客观标准，即盗窃行为在客观上具有不为他人发觉的可能性，这主要是针对被害人而言。二是主观标准，盗窃行为人在主观上具有不为他人发觉的意思，即自认为其盗窃行为是秘密进行的。行为人采取自认为被害人不能发觉的方式取得财物，即使实际上被害人已经发觉，只要该行为客观上同时存在被害人难以发觉的可能性，该行为仍然不丧失秘密性。本案中，被告人在向被告人借得手机后，为拒绝返还，乘被害人不备逃离，该行为在客观上不具有秘密性，能够为被害人即时发现，故不能被认定为盗窃罪。