挪用尚未注册成立的公司资金构成什么犯罪？

　　【基本案情】

　　2016年11月6日，史某(男，北京市人)与老同学薛某(女，北京市人)、马某(女，长居墨西哥)三人商议，各出资人民币50万元，在西安成立一家高档母婴会所，由史某担任法定代表人，股份各占三分之一。三人当日签署了一份《股东协议》，口头约定在2016年11月11日前共同将出资汇入史某尾号为9723的招商银行个人账户(以下简称为9723账户)。

　　2016年10月23日、27日及11月8日、24日，股东薛某分四次将共计50万元汇入史某9723账户;2016年11月10日、25日及12月18日，马某委托在国内的弟弟分三次将共计50万元汇入史某9723账户。2016年12月28日，该母婴会所经工商注册成立，注册资金100万元，公司法定代表人为史某，股东及股份由原来的三人各占三分之一，变为史某个人占35%、史某名下另一家医药公司占5%，薛某、马某各占30%。后，薛某、马某得知此情况，要求史某立即补齐约定的出资50万元。

　　2017年3月中旬，史某的前女友、母婴会所行政人员洛某暗中告知薛某、马某，史某将二人汇入9723账户100万元中的40万元，作为和前妻离婚时的赡养费，于2016年11月17日分八笔，通过中间人汇入了前妻的账户，目前仍未归还。另，截至2017年5月，母婴会所仍未正常营业，薛某、马某认为受骗，在多次要求史某退还出资未果的情况下，于2017年6月22日向我局辖区派出所报案，控告史某诈骗。

　　被告人史某犯挪用资金罪，。

　　【案件分析】

　　本案是一起刑事案件，在审理过程中出现四种观点：

　　第一种观点，是股东之间经济纠纷，不构成犯罪。持此观点认为，经初查母婴会所已经工商登记注册成立，并在高档酒店内租赁了办公室进行装修，购置了部分家具，招聘了行政人员，着手进行经营，故薛某、马某的控告系股东之间的经济纠纷，不构成犯罪。

　　第二种观点，构成诈骗罪。薛某、马某报案时认为，母婴会所成立之初，史某早已身无分文，虚假承诺本人会出资50万元，实为空手套白狼，目的是借成立公司为名骗取薛某、马某的100万元。

　　第三种观点，构成侵占罪。薛某、马某将共计100万元汇入史某9723账户，该账户不是公司账户，史某承担代为保管责任，其将代为保管财物占为己有拒不归还，成立普通侵占罪，属刑事自诉范围。

　　第四种观点，构成挪用资金罪。持此观点认为，史某利用担任母婴会所法定代表人、以及股东约定将出资暂时汇入其个人账户的职务便利，将用于设立公司的资金挪用且超过三个月(2016年11月17日-2017年2月17日)未归还，应构成挪用资金罪。

，认为史某构成挪用资金罪。

，在公司注册成立之前，史某、薛某、马某三名股东共同约定并同意，将各自出资50万元汇入史某9723账户，待公司成立设立公账后，再统一转入公账内。有鉴于此，史某9723账户虽在其个人名下，但因三人的共同约定，则具备了“公司账户”的意义，且根据9723账户银行流水显示，在2016年10月23日股东薛某汇入第一笔出资款20万元之前，该账户10月21日账户余额为零，故其后薛某、马某陆续汇入的款项，应视为成立公司的出资款，视为公司的资金。

　　史某作为9723账户的管理人，该账户已不再是其个人所有，薛某、马某汇入100万时，也并没有将100万元交由史某代为保管的意思表示，故史某行为不成立普通侵占罪。

　　另查明，史某虽未出资，但确实使用薛某、马某的出资进行了签订办公室租赁合同并交付租金、购置部分家具、招聘行政人员等事务，而诈骗罪成立的要旨，在于受害人因信任了嫌疑人故意作出的虚假陈述而交付财物，但本案中，史某的上述举动显示，其并未故意作出虚假陈述，故其行为亦不构成诈骗罪。

　　根据刑法第二百七十二条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未归还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。

　　而史某利用担任母婴会所法定代表人、以及股东约定将出资暂时汇入其个人账户的职务便利，将用于设立公司的资金挪用且超过三个月(2016年11月17日-2017年2月17日)未归还，且挪用资金罪的立案追诉标准为6万元，故史某构成挪用资金罪。