司法ADR建构中的委托调解制度研究（下）

　　三、委托调解启动程序的自愿与强制

　　(一)委托调解的两种启动程序

　　《调解规定》第3条规定了启动委托调解程序的一个要件，即“ 经各方当事人同意” 。所谓经各方当事人同意，无非是指委托调解以当事人达成委托的合意为前提，理论上称之为“自愿原则”。，，应征得当事人同意，由当事人签字认可，。实践中将自愿启动方式强调到了极端，甚至将调解的合法性完全建立在自愿原则之上，似乎委托调解程序的启动，惟有自愿一途。实际上这种理解并不准确。，明确规定了“先行调解”制度，这里的先行调解，其实就是前置性调解、强制性调解。换言之，对于“先行调解”的案件，，而无需当事人申请调解或达成调解的合意。因此，在我国现行法中，委托调解的启动程序，是根据案件的性质和类型的不同，分别采取了自愿启动和强制启动两种启动程序。

　　(二)委托调解的自愿性启动模式

　　1、委托调解采用自愿性启动模式的理由

　　除了《简易规定》第14条列举的实行强制调解的少数案件外，其他大量案件的委托调解均采用自愿性启动模式。之所以如此，内在原因在于尊重当事人程序选择权的需要。当事人享有的程序选择权，首先是选择解决纠纷方式的权利。在人民调解、仲裁和民事诉讼等多元化的纠纷解决方式中，究竟选择哪种方式，当事人有选择的自由。，而提起诉讼则说明当事人选择了诉讼这一救济方式。不过，原告的这一选择可能是在不了解不同纠纷解决机制的差异性的情况下作出的，并不一定真正符合其自身的利益，或者说并不一定是最佳的选择，因此，立案前通过向当事人发放诉前调解指南或者在开庭之前通过对当事人进行劝谕、引导等方式，促使当事人重新考虑其已作出的选择。此外，采用自愿性启动模式也是出于现实的考量。由于我国委托调解制度起步时间短，，良莠不齐，调解员的中立性、公正性没有保障，又没有建立起配套的调解员名册制度、回避制度等来约束调解人的行为或救济当事人的权利。加上调解员的法律素养不如法官，而且调解组织或调解员与当事人一方存在或多或少的联系，其公正性往往受到质疑，导致当事人缺乏对受托调解组织或调解员的信任，，。

　　2、自愿性启动的两种类型：申请或合意

　　《调解规定》第3条第2款以当事人的同意作为启动委托调解的条件，在操作上仍然存在诸多模糊的问题，至少该规定没有清晰地表明“ 谁同意 ”和“ 同意什么 ”，即同意的主体和内容都需要界定。关于同意的内容，，并不要求当事人就担任具体调解工作的调解员的组成达成一致意见，这是由我国目前没有实施调解员名册制度所决定的。至于同意的主体之不同，又形成了两种不同的自愿启动类型，即一方当事人申请启动和双方当事人合意启动。

　　诉前委托调解是依一方当事人申请启动的。，，也未向被告送达应诉通知书，此时只要原告同意诉前委托调解，，就可以把纠纷直接交给相关的调解组织调解，由调解组织通知被申请人出席调解会。而审前委托调解和审中委托调解，则必须经由双方当事人达成一致，。，被告已被卷入诉讼程序之中，成为诉讼当事人。，实际上改变了解决纠纷的方式，当然关涉到被告的程序利益和实体利益，影响了被告享有的程序选择权的行使，所以应当征求被告的意见，并须在取得被告同意之后才能将案件转为司法性的非诉讼调解。

　　(三)委托调解的强制性启动模式

　　1、审前和审中强制性调解

　　《简易规定》第14条明确规定了应当强制性调解的案件范围，即除了根据案件性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外，：(1)婚姻家庭纠纷和继承纠纷;(2)劳务合同纠纷;(3)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;(4)宅基地和相邻关系纠纷;(5)合伙协议纠纷;(6)诉讼标的额较小的纠纷。

　　可以看出，、审理过程中，操作上既可进行审前调解，也可进行审中调解;，也可委托调解或协助调解。因此，。另外，之所以将强制性委托调解的案件范围限定为上述六种情形，是因为上述六类纠纷当事人的利益关系、情感和心理需求不同于其他案件，处理稍有不慎，容易诱使矛盾的激化，确实存在调解的必要和可能。：

　　上述六类纠纷与当事人的自身利益息息相关，有一定的调解基础。如婚姻家庭纠纷和继承纠纷案件，这类案件当事人之间存在着特殊的身份或血缘关系，争议的内容不仅仅是法律上的权利义务关系，而且还涉及到更深层次的情感、心理等复杂因素，当事人往往处在矛盾之中。又如劳务纠纷案件，务工人或雇工往往具有既希望能尽快拿到工资报酬，又具有不想得罪老板失去工作机会的心理。再如相邻纠纷案件，发生在邻里之间，双方地理位置具有特殊性，“低头不见抬头见”。这些案件的当事人内心里更多的是希望既能解决纠纷保护自己的合法权益，又不伤和气，不撕破脸面，以便日后能长期相处，因此大都具有调解的愿望。《调解规定》将上述几类案件规定适用调解前置程序，是符合当事人心理的。实践证明，上述案件调解成功后的社会效果也比较好。正因为与当事人的自身利益息息相关，上述六类案件也往往是矛盾最容易激化的案件。……《调解规定》将上述几类案件适用调解前置程序，符合案件性质，有助于化解或钝化矛盾，有助于社会稳定，。