盗窃爆炸物后出卖的行为应如何定性？

　　【基本案情】

　　2016年9月的一天，被告人陈某伙同陈某1(同案犯已判刑)预谋盗窃炸药用于炸鱼，尔后二人窜至同村陈某2家，采取撬门的方式，盗走2号炸药两件，共计48千克，藏匿于被告人陈某家中。几天后，王某(已判刑)到被告人陈某的村里购买炸药，被告人陈某及陈某1发现有利可图，两人遂将两件炸药卖给了王某，得赃款人民币300元。

　　开庭审理中，辩护人提出被告人陈某只构成一罪，且系从犯、初犯、偶犯，建议从轻处罚的辩护意见。

，被告人陈某伙同他人盗窃炸药的目的是用来炸鱼，但该被盗窃炸药未被使用前，被告人陈某及陈某1临时改变主意，将炸药出卖，前后存在两个犯意，且前后两种行为并无牵连关系，故应分别适用两种罪名，在盗窃爆炸物共同犯罪中，被告人陈某起了辅助作用，系从犯;在买卖爆炸物共同犯罪中，被告人陈某提出犯意、联系买主，起了主要作用，系主犯。因此，辩护人提出的被告人只构成一个罪名的辩护意见，不予采纳。

，被告人陈某伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃爆炸物48千克，后又将该爆炸物出卖，违反国家有关爆炸物管理的法律、法规，其非法买卖的数量达到“情节严重”，其行为构成盗窃爆炸物罪和非法买卖爆炸物罪，应数罪并罚。

　　【案例评析】

　　本案的争议焦点在于对被告人陈某应择一重罪，还是以盗窃爆炸物罪和非法买卖爆炸物罪数罪并罚?

　　本案中，对被告人陈某行为的定性有两种不同的观点：

　　一种观点认为，被告人陈某盗窃含硝酸铵成分的爆炸物后出卖给他人行为，分别构成盗窃爆炸物罪和非法买卖爆炸物罪，应当数罪并罚，分别以盗窃爆炸物罪和非法买卖爆炸物罪定罪处罚。

　　另一种观点认为，被告人陈某盗窃爆炸物后出卖给他人的行为，分别构成了盗窃爆炸物罪和非法买卖爆炸物罪，但是其盗窃后出卖炸药的两个行为中，一个是目的行为，一个是手段行为，二者具有牵连关系，属于牵连犯，应择一重罪，以盗窃爆炸物罪论处。

　　笔者同意前一种观点，理由如下：

　　盗窃爆炸物罪是指以非法占有为目的，秘密窃取爆炸物的行为。该罪的构成要件为：

　　1、犯罪主体为一般主体，即达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，都可以构成;

　　2、犯罪客体是公共安全，即不特定多数人的生命、健康和财产安全;

　　3、犯罪的主观方面表现为故意，即明知是爆炸物而故意窃取;

　　4、犯罪的客观方面表现为行为人实施了盗窃爆炸物的行为。

　　本案中，被告人陈某通过秘密手段窃取炸药的行为符合盗窃爆炸物的犯罪构成要件，构成盗窃爆炸物罪。

　　非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪是指违反国家有关枪支、弹药、爆炸物的管理规定，未经批准，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，危害公共安全的行为。本罪属于选择性罪名，行为人只要实施非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物行为之一的，即可构成犯罪。

　　该罪的犯罪构成要件为：

　　1、犯罪主体为一般主体;

　　2、犯罪客体为公共安全;

　　3、犯罪的主观方面为故意，即明知是枪支、弹药、爆炸物而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存;

　　4、犯罪的客观方面表现为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为。

　　本案中，被告人陈某出卖炸药的行为，亦符合非法买卖爆炸物罪的犯罪构成要件，构成非法买卖爆炸物罪。

　　牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪。牵连犯的数行为之间首先应具有牵连关系，否则就不成其为牵连犯。强调牵连犯的成立行为人应具有主观因素，最根本的一点是为了突出反映牵连犯中本罪与他罪之间的不同地位以及相互关系，如果不问行为人的方法行为或者结果行为与犯罪的目的之间的关系，即可认定为牵连犯的话，这无疑将扩大牵连犯的范围。同样，牵连犯是数个行为之间的牵连，也即牵连犯成立的前提条件是行为人必须有数个独立犯罪行为的存在，如果没有数个独立犯罪的存在，也就无所谓有牵连问题的存在。

　　纵观本案，被告人陈某盗窃炸药的目的是用来炸鱼，被盗窃炸药未被使用前，被告人陈某及陈某1见有利可图，盗窃得手后改变主意，将炸药出卖，前后存在两个犯意，二者之间不具有手段和目的的牵连关系，不符合牵连犯的全部构成要件，不构成牵连犯，故应分别适用两种罪名，因此，。

如何区分牵连犯与吸收犯

　　从刑法理论上讲，牵连犯与吸收犯均属于“实质上的数罪、处断的一罪”。牵连犯是以实施某种犯罪为目的，而其犯罪方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。吸收犯是指在一个犯罪过程中的数个犯罪行为,其中一个犯罪行为被另一个犯罪行为吸收，仅成立一个吸收行为罪名的犯罪形态。牵连犯与吸收犯都具有数个独立的犯罪行为，而且它们之间都具有一定的联系，并且都是发生在一个犯罪过程中，都是出于犯一罪的目的。但是二者之间仍具有质的区别:

　　(1)牵连犯的数行为触犯的是不同的罪名，吸收犯的数行为触犯的是相同的罪名。

　　(2)牵连犯的数行为之间是牵连关系，是罪的吸收，所吸收之罪仍独立存在。吸收犯数行为间是吸收关系，所吸收之罪不再存在。

　　(3)牵连犯的数行为表现为手段行为、目的行为和结果行为，吸收犯的数行为表现为预备行为、未遂行为、实行行为、中止行为、组织行为、教唆行为、帮助行为等。

　　(4)牵连犯数行为的故意不是同一的，吸收犯数行为的故意是同一的。

　　(5)牵连犯的数行为侵犯的直接客体必然是不同的，也不必作用于同一具体的犯罪对象，吸收犯的数行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象。

　　(6)牵连犯虽然是基于一个犯罪目的实施数个犯罪行为，但在这个犯罪目的的制约下形成了与牵连犯罪的目的行为、方法行为、结果行为相对应的数个犯罪故意;吸收犯基于一个犯意，为了实现一个具体的犯罪目的而实施了数个犯罪行为。

　　(7)牵连犯的处断原则为从一重处断，即按重的罪从重处罚，有时还并处轻罪的附加刑;吸收犯的处断原则是仅以吸收之罪论处，对被吸收之罪置之不论。