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是关于擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益应予退还的规定。   土地承包经营权流转应当遵循一定的原则、符合法律规定。本法第10条明确规定,国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。本法规定的土地承包经营权流转的原则之一是平等协商、自愿、有偿。根据这些法律规定,承包方在自愿的前提下,可以与受让方平等地协商有关土地承包经营权流转事宜,如流转的方式、流转的期限、流转土地的用途、双方当事人的权利义务、流转的价款及支付方式等。由于土地承包经营权的流转遵循自愿、有偿的原则,那么,承包方不仅可以与受让方协商确定流转费用,而且还可以根据自己享有的承包经营权明确流转费用归承包方所有。本法第36条规定,土地承包经营权流转的转包费、转让费等,应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。违反这一规定,即任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的,应当退还。
承包 土地 农村 人民 共和 中华 流转 经营权 规定 应当|2019-08-24|
共和国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权,并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的;   (二)由于被请求引渡人的年龄、健康等原因,根据人道主义原则不宜引渡的。   【释义】 本条是关于可以拒绝引渡的情形的规定。   可以拒绝引渡的情形,是指当外国向中华人民共和国提出引渡请求时,我国的有关部门可以根据情况决定拒绝引渡或者准予引渡。规定可以拒绝引渡的情形,既体现了我国的法律精神,也体现了一定的灵活性,同时也符合国际惯例。   本条共规定了两种可以拒绝引渡的情形:   (一)中华人民共和国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权,并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的,可以拒绝引渡。这一规定体现了我国的司法主权原则,同时考虑了开展国际司法合作,有效地打击犯罪的需要。这里所说的“具有刑事管辖权”,是指引渡请求所指的犯罪触犯了我国刑法,依照我国刑法的有关规定我国司法机关对该犯罪具有管辖权。“正在进行刑事诉讼”,是指我国司法机关对引渡请求所指的我国有管辖权的犯罪正在进行侦查、审查起诉或者审判,包括已经作出判决但判决尚未生效的情况。需要指出的是,如果我国司法机关对引渡请求所指的犯罪已经作出了生效判决,不论是否已开始执行刑罚,或者我国司法机关已对引渡请求所指的犯罪终止了刑事诉讼程序,如作出撤销案件、不起诉决定的,均不属于本条所指的“正在进行刑事诉讼”的情况。对于我国司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决或者已经终止刑事诉讼程序的,应当依照本法第八条第(二)项的规定拒绝引渡。“准备进行刑事诉讼”,既包括在外国提出引渡请求前,我国已经发现引渡请求所指的犯罪的有关情况或者线索,虽尚未立案侦查,但准备追究刑事责任的情况,也包括外国提出引渡请求后,我国司法机关认为引渡请求所指的犯罪,虽然我国司法机关事先并未发现,但对该犯罪我国具有刑事管辖权,同时认为应当由我国司法机关追究其刑事责任的情况。考虑到对于本项规定的情形,我国和请求国对引渡请求所指的犯罪都具有管辖权,有时由请求国对该犯罪追究刑事责任可以有利于打击犯罪、预防犯罪和更有效地改造罪犯,因此,本条将这种情形规定为可以拒绝引渡的情形。在适用本项规定时,应当注意以下几点:(1)本项所规定的情形实际上只包括被请求引渡人不属于我国公民的情况。如果被请求引渡人属于我国公民,根据本法第八条第(一)项的规定,属于应当拒绝引渡的情形,而不属于本条规定的可以拒绝引渡的情形,我国的有关部门应当一律决定拒绝引渡;(2)在我国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权,并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的情况下,在决定是否拒绝引渡时,主要考虑两方面因素:一是是否更有利于追究犯罪,改造罪犯。比如犯罪地点、被请求引渡人的国籍国都是请求国,犯罪证据也主要在请求国,一般来讲,由请求国追究被请求引渡人的刑事责任可能更有利于追究犯罪,改造罪犯,在这种情况下,就可以考虑决定引渡;二是要考虑请求国与我国一贯的引渡实践情况和两国关系。(3)在中华人民共和国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权,并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的情况下,如果决定拒绝引渡,由我国司法机关对被请求引渡人继续进行刑事诉讼或者提起刑事诉讼,在通知请求国拒绝引渡决定时,可以根据引渡条约或者国际惯例向请求国提出移送有关犯罪证据的要求,并向请求国通知我国对被请求引渡人进行刑事诉讼的结果情况;如果决定引渡,我国司法机关实际上就是放弃了对引渡请求所指的犯罪的刑事管辖权,应当终止该刑事诉讼或者不提起刑事诉讼。   (二)由于被请求引渡人的年龄、健康等原因,根据人道主义原则不宜引渡的,可以拒绝引渡。这一规定主要体现了我国一贯的人道主义主张。这里所说的“年龄”原因包括两个方面:一是被请求引渡人属于未成年人的情况,二是被请求引渡人过于年迈的情况。被请求引渡人属于未成年人时,首先要审查其年龄是否达到我国和请求国法律规定的刑事责任年龄,对于未满刑事责任年龄的,根据本法第七条规定的双重犯罪原则,应当拒绝引渡。因此,可以根据本项规定拒绝引渡的未成年人是指虽满刑事责任年龄,但未满十八周岁的未成年人。这里所说的“健康”原因,主要是指被请求引渡人患有严重疾病,不适宜接受审判、服刑或者执行引渡的情况。除了本项列举的“年龄”、“健康”原因外,根据人道主义原则,还可以考虑涉及其他方面的一些情况,如被请求引渡人正在怀孕或者正在哺乳自己的婴儿等。对于具有本项规定的年龄、健康等原因,根据人道主义原则不宜引渡的情况,本条规定给予我国有关部门一定的裁量权,我国有关部门在审查时,主要应对被请求引渡人犯罪的严重程度与对该人的人道主义照顾加以综合权衡,比较孰轻孰重,以作出最为有理有利的决定。需要指出的是,这里所说的“健康”原因,不限于引渡请求提出时被请求引渡人的健康状况,而是包括引渡请求审查的整个过程。有关部门在对是否引渡作出最终决定时,也要考虑被请求引渡人的健康状况。
共和 人民 中华 引渡 请求 我国 犯罪 拒绝 规定 刑事诉讼|2019-08-24|
徒刑的刑期,从死刑缓期执行期满之日起计算。   关联法规   《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》   第五十二条 【罚金的判处】判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
刑法 共和 人民 中华 执行 死刑 计算 罚金 日起 判处|2019-08-24|
站、基本气象站的探测环境,建设单位应当事先征得国务院气象主管机构的同意,属于其他气象台站的探测环境,应当事先征得省、自治区、直辖市气象主管机构的同意,并采取相应的措施后,方可建设。   【释义】本条规定了新建、扩建、改建建设工程应当尽量避免危害气象探测环境,对某些确实无法避免将会造成危害的,须事先征得气象主管机构的同意,并采取相应措施后,方可建设。   气象探测资料除具有比较性、代表性、准确性外,还应当保持其连续性。为了解一地的气候状况,分析其在较长时期内的变化规律,气象探测资料的序列越长越有使用价值,从时间上要求不间断地常年累月进行观测,从地域上要求稳定在同一地点进行观测,不能频繁变动站址、场地,使观测资料序列不连续。因此,要求建设工程尽量避免对气象探测环境造成危害,甚至搬迁站址、场地,导致气象探测资料序列的不连续。当然,从国家发展和建设的大局出发,有些重要的建设工程虽难以避免对气象探测环境造成危害,但仍需进行的,则规定要事先征求气象主管机构同意的程序来加以协调。这里需要说明的是:基准气候站、基本气象站都是国家气象台站网的骨干,其探测环境都需要重点保护,且要求也更高,这些台站的站址、场地经过认真勘察选定,探测环境比较理想,而且已积累了多年的长序列资料,有些台站的资料还要参加全球交换,其探测环境如遭到破坏,造成的后果也特别严重,所以规定此类情况应当事先征得国务院气象主管机构的同意,并采取相应的措施后,方可建设。
第二 气象 人民 共和 中华 探测 环境 避免 资料 应当|2019-08-24|
有规定的,从其规定。   【释义】本条是对受托人资格的规定。   受托人是委托人设立信托的相对人,从委托人那里接受财产权的委托,负有按照信托目的管理、处分信托财产的义务。因此,受托人应当具有成为财产权主体的一般资格,即应当具有民事行为能力。   受托人可以是自然人,也可以是法人。受托人为自然人的,受托人为履行职责,应当有管理、处分信托财产的能力,即受托能力;同时,信托关系是以当事人之间的信赖关系为基础建立的,受托人既基于委托人的信任管理信托财产,并且以尽诚信、谨慎、有效管理的义务和为受益人最大利益亲自处理信托事务为原则,对其资格要求应当从严。因此,具有完全民事行为能力的自然人才能为受托人。受托人为法人时,该法人应当是依法设立并取得法人资格,可以在核准登记的范围内从事民事活动的民事主体。法人的权利能力和行为能力应受法人设立的目的、任务和业务范围等条件的限制,应当以在登记范围内从事业务活动为原则。因此,法人为受托人的,受托人应当具备依法设立并且可以在核准登记的范围内从事管理、处分信托财产活动的资格。   本条第一款规定的是受托人的一般资格。如果法律、行政法规对受托人资格条件另有规定,则这些规定相对于信托法的规定来说,是特别法的规定,即应当依照特别法规定的条件执行。如设立信托投资公司,应当依照信托投资公司管理条例规定的条件办理,设立证券投资基金,应当依照证券投资基金管理条例办理。
第二 信托 国信 人民 共和 中华 受托 应当 规定 资格|2019-08-24|
对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。  前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。  【释义】本条是关于抵押和抵押物的规定。抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有,而将该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。  抵押有广义和狭义两种含义。广义的抵押,抵押标的物既可以是不动产,也可以是动产。狭义的抵押,抵押标的物仅指不动产。我国担保法所规定的抵押为广义抵押。因抵押法律关系所产生的权利为抵押权。抵押权具有以下几个特征:  (一)抵押权是担保物权。抵押权以抵押物作为债权的担保,抵押权人对抵押物有控制、支配的权利。所谓控制权,表现在抵押权设定后,抵押人未经抵押权人同意,不得处分抵押物。所谓支配权,表现在抵押权人在抵押物担保的债权已届清偿期而未受清偿时,有权依照法律规定,以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。  (二)抵押权是债务人或者第三人就其特定财产所设定的物权。抵押权必须是债务人或者第三人以自己所有的或者依法有权处分的财产设定,对自已无所有权或者无处分权的财产不得设定抵押。作为抵押权客体的财产---抵押物可以是不动产,也可以是动产。不动产指不能移动或者移动后就会改变性质或者降低价值的物,如房屋、土地、林木。动产指能够移动而不改变性质和不降低价值的物。如飞机、车辆、机器设备。传统的民法学理论认为,作为抵押权客体的物只能是不动产,而动产只能作为质权的标的。但是,随着经济的发展,人们越来越深切地感到,作为担保物权的某些动产,不转移占有比转移占有更有利于经济活动的进行。比如运输车辆,如果不转移占有,在抵押担保期间,不仅所有权人仍然可以利用车辆创造价值,而且还免去了债权人对车辆的保管义务。因此,一些国家立法,规定了动产的抵押担保。比如,美国制定了动 产抵押法。我国台湾制定了动产担保交易法。该法规定:动产担保交易,指就动产设定抵押。机器、设备、工具、原料、半制品、成品、车辆、农林渔牧产品、牲畜及总吨位未满二十吨之动力船舶或未满五十吨之非动力船舶,均为动产担保交易之标的物。我国担保法规定动产也可以设定抵押权。抵押权以特定的、可处分的财产为客体。所谓特定的财产,指作为抵押权客体的财产是确定的,比如,某栋房屋,某片土地。财产不特定,无法登记和支配。所谓可处分的财产,指该财产依法可以转让;财产不能处分,抵押权无从实现。  (三)抵押权是从属于债权的担保物权。抵押权是为担保债权实现而设立的一种权利,它以其担保的债权存在为前提,没有债权,不可能有抵押权,抵押权失去了债权,也没有存在的意义。由于抵押权不具有独立存在的特性,因此,我国担保法规定:"抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。"这里所谓抵押权不得与债权分离而单独转让,是指抵押权人不得将抵押权单独让与他人而自己保留债权。比如,甲向乙借款10万元人民币,以价值20万元人民币房屋的抵押担保债务的履行,乙不能仅将价值20万元房屋的抵押权转让给丙而不转让债权,没有债权,丙得到的抵押权是空的、没有价值的。所谓抵押权不得作为其他债权的担保,是指抵押权人不能以自己的抵押权为他人的债权担保。比如,甲向乙借款50万元人民币,以价值70万元人民币的厂房抵押担保债务履行,乙不能以在该厂房上设定的抵押权作为自己向丙借款的担保。因为抵押权是为特定的债权设立的。如果将其作为其他债权的担保,就会使原本债权失去履行保障,违背了设定抵押权的目的。我国担保法还规定:"抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。"也就是说,不论主债权是因受清偿而终止,还是因其他原因而被解除,抵押权均随主债权的消灭而消灭。因为主债权消灭使抵押权失去了担保对象,抵押权也没有必要存在下去了。  (四)抵押权是不转移标的物占有的物权。抵押权设定后,抵押人不必将抵押物转移于抵押权人,抵押人仍享有对抵押物的占有、使用和收益的权利。比如,债务人甲以自己所有的房屋作为担保物抵押给乙,在抵押期间,甲仍可在该房屋内居住;或者将该房屋出租给他人使用,并收取租金。  (五)抵押权人有权就抵押物卖得价金优先受偿。优先受偿,指当债务人有多个债权人,其财产不足清偿全部债权时,有抵押权的债权人,可以优先于其他债权人而受到清偿,需要指出的是,抵押权人的优先受偿权只有在债务清偿期届满,债务人不履行债务时才享有,清偿期未满,抵押权人无权拍卖、变卖抵押物优先受偿。本条第二款所称的抵押人和抵押权人是指:抵押人指为担保债的履行而提供抵押物的债务人或者第三人。抵押权人指接受抵押担保的债权人。比如,甲向乙借款200万元人民币,为保证按时偿还借款。  以自己的房屋抵押给乙。在这个法律关系 中,甲既是债务人,又是抵押人;乙既是债权人,又是抵押权人;有时,提供抵押物的人并非债务人,而是主合同之外的第三人,该第三人就是抵押人。比如甲向乙借款,丙将自己的某一特定物抵押给乙,作为甲向乙履行债务的担保。该种情况,丙为抵押人,乙为抵押权人。  第三十四条 下列财产可以抵押:  (一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;  (二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;  (三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;  (四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;  (五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;  (六)依法可以抵押的其他财产。  抵押人可以将前款所列财产一并抵押。  【释义】本条是关于抵押财产范围的规定。根据本法的规定,下列财产可以抵押:  (一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物。抵押人所有的房屋,指抵押人依法享有所有权的房屋。包括:1.私有房产。比如,城市居民个人建造的房屋,自然人、法人购买的住宅、别墅和其他商品房,外国人在中国境内的个人所有、数人共有的住宅和非住宅用房等。2.集体所有房产。比如乡镇企业的厂房。3.企事业单位投资建购的房屋。比如企事业单位自建和购买的工商业用房、职工住房等。根据《中华人民共和国房地产管理法》的规定:依法取得的房屋所有权可以设定抵押权。抵押人所有的其他地上定着物。指抵押人依法享有所有权的附着于土地之上的除房屋以外的不动产。包括:1.抵押人所有的林木,比如,房前屋后属于公民个人所有的树木、公民个人在自留山、自留地和荒山、荒地、荒坡上种植的林木,集体所有的用材林、经济林、防护林、炭薪林等。2.抵押人所有的地上构筑物。比如,集体所有的砖瓦窑、石灰窑,企业的天车、工艺流程生产线,单位所有的烟囱、水塔、游泳池、雕像等。  (二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。  抵押人所有的机器,指抵押人依法享有所有权的各种机器设备。比如,工业企业的各种机床,计算机、化学实验设备、仪器仪表设备、通讯设备,海港、码头、车站的装卸机械,农村集体经济组织所有的拖拉机、收割机、脱粒机等农用机械等。抵押人所有的交通运输工具,指抵押人依法享有所有权的用于交通运输的飞机、船舶、火车、各种机动车辆等。  抵押人所有的其他财产,指抵押人所有的,设定担保物权后不转移财产占有的财产。比如,企业的产成品,牲畜,比较笨重、不易搬运的财物等。  (三)抵押人依法有权处分的国有土 地使用权、房屋和其他地上定着物。《中华人民共和国宪法》规定:"城市的土地属于国家所有。"这一规定表明,我国城市土地的所有者是国家,其他任何组织或者个人对其所占用的城市的土地没有所有权,只有使用的权利。国有土地使用权,是权利主体在法律允许的范围内对依法由它使用的土地和国有森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等的占有、使用和收益的权利。土地使用权是一种受限制的物权,我国1982年以前的宪法就规定:任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。随着我国改革开放事业的进行,为了开发土地资源,合理利用土地,1988年的宪法修正案补充规定:"土地的使用权可以依照法律的规定转让。"目前,我国的非土地所有者取得国有土地使用权主要有三种方式:其一,通过无偿划拨取得。即国家将国有土地依法确定给全民所有制单位、集体所有制单位或者个人使用。其二,通过出让取得。即国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金。目前,出让国有土地使用权主要采取三种方式:(1)协议。即出让方和受让方就土地使用权的价款、使用用途、使用期限等协商一致后转让土地。(2)招标。即在指定的期限内,由符合指定条件的单位或个人以书面形式,竞投某片土地的发展权,土地招标小组择优而取。(3)拍卖。即在特定的时间,公开场合,在政府土地使用权拍卖人的主持下,竞投者手举统一编号的应价牌应价,竞投在一定年限内的土地使用权,价高者得的活动。其三,通过有偿转让取得。即土地使用者,将以出让方式获得的国有土地使用权,依法办理有关手续后,转让给他人使用。土地使用权可否抵押,取决于土地使用人对其依法享有的土地使用权有无处分的权利。土地使用权的处分权,指依法转让或者抵押土地使用权的权利。目前,我国的一些法律规定了可以处分国有土地使用权的情况。比如,《中华人民共和国房地产管理法》规定:"以出让方式取得的土地使用权,可以设定抵押权。"国有房屋,指产权属于全民所有的房屋。包括国家确定给国家机关、社会团体、全民所有制企事业单位、军队使用的全民所有的房屋。一般来讲,国有房屋的使用单位对其占用的房屋没有处分的权利,但依照法律规定,使用单位有权处分的房屋可以用于抵押担保,比如民法通则规定,全民所有制企业法人以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。全民所有制企业对其房屋即具有依照法律规定处分的权利。可以用作抵押担保。  国有其他地上定着物,指所有权属于国家的除土地、房屋外的不动产。包括:国有林木、桥梁、隧道、纪念碑、水塔等建筑物。抵押人可否以其抵押,取决于抵押人对这些不动产有无处分的权利,只有法律规定了对某项地上定着物可以处分,才能对其设定抵押权。  (四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。国有的机器、交通运输工具和其他财产可否抵押,取决于法律是否授予财产使用人处分该财产的权利。《中华人民共和国全民所 有制工业企业法》规定:"企业的财产属于全民所有,国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。"根据这一规定,全民所有制工业企业对于依法由其经营管理的国有机器、交通运输工具和其他财产,可以设定抵押权。  (五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。  《中华人民共和国宪法》规定:"农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有"。《中华人民共和国农业法》规定:"国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。"该法还规定:"国家鼓励个人或者集体对荒山、荒地、荒滩进行承包开发、治理,并保护承包人的合法权益。"为了鼓励承包开发四荒地,解决承包开发荒地的资金短缺,担保法允许在经过发包方同意的前提下,以荒地的土地使用权抵押。  除前五项所列可以抵押的财产外,担保法之外的其他法律规定可以抵押的财产,也可以设定抵押权。  权利主体可以以一项财产设定抵押权,也可以将动产、不动产及其某些权利作为一个整体实现担保。比如,企业可以将厂房、机器设备、库存产成品、知识产权等财产作为总资产向银行抵押贷款。但是,企业将财产一并抵押时,各项财产的数量、质量、状况和价值都应当是明确的。  第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。  财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。  【释义】本条是关于抵押物和其他担保的债权的关系的规定。  抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值,指在设定抵押权时,抵押物所担保的债权不能高于抵押物本身的价值;实现抵押权时,抵押物的价值低于所担保的债权的,超出部分的债权只能作为一般债权,不具有优先受偿的效力。比如,甲企业的厂房价值200万元人民币,他不能以此厂房向银行抵押贷款200万元以上的人民币。然而,现实中抵押物的价值不是一成不变的,多数情况下它会随时间、市场及抵押物自身使用等情况的变化而变化,有时在设定抵押权时,抵押物的价值并不低于其所担保的债权,但实现抵押权时,抵押物担保的债权却超出了抵押物的价值。比如某企业的房地产在设定抵押权时估价为1000万元人民币,他以此向银行贷款800万元人民币,但实现抵押权时,房地产仅拍卖了750万元人民币,那么,该750万元人民币可以优先偿还银行贷款,另外50万元人民币只能与其他一般债权处于同一偿还顺序。由于作为抵押物的财产大部分是不动产,具有较高的财产价值,因此,在某些情况下,抵押物的价值大大地高于其所担保的债权。比如抵押物价值100万元人民币,可抵押人只向债权人借款10万元人民币。为了更好地发挥抵押物的担保效益,我国担保法允许在抵押物上重复抵押,但各次抵押所担保 的债权累计不得超出抵押物的价值。比如抵押物价值200万元人民币,抵押人可以以该物分几次向银行抵押贷款,比如第一次贷款70万元人民币,第二次贷款60万元人民币,第三次贷款50万元人民币。重复抵押,不仅可以是以同一抵押物向同一债权人多次抵押,也可以是以同一抵押物向不同债权人分别抵押。比如以价值100万元人民币的房屋向甲抵押贷款10万元人民币,向乙抵押贷款40万元人民币,向丙抵押贷款30万元人民币。实践中还有一种情况,即以一物多次或向多人抵押后,抵押人偿还了一部分债权,增大了抵押物的余额部分,此时,因偿还债权所带来的抵押物余额又可作为债权的担保。比如,甲有一房屋价值100万元人民币,他以该物抵押向乙借款50万元人民币,向丙借款30万元人民币,向丁借款20万元人民币,随后,甲按照合同规定偿还了乙的借款,这时,甲可以再以其房屋向他人抵押担保不超过50万元人民币的债权。以上我们主要讲了抵押物价值作为常量的运作情况,然而,抵押物的价值是经常变化的,因此,在重复抵押时,应当对抵押物重新估价,尽可能准确地确定抵押物的价值余额,以确保抵押权人的权益。  第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。  以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。  乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。  【释义】本条是关于设定抵押权后房地产关系的规定。  由于房屋具有依附土地存在的特性,房屋所有权或使用权依法转让后,必然产生土地的所有权或使用权是否一并转让的问题。一些国家和我国台湾由于土地的所有者不同,因此允许土地与房屋分别转让与不同的受让人。我国的土地所有权属于国家和农村集体经济组织所有,用地单位对土地仅有使用权,而且都是因自己所有的或者使用的房屋才利用该土地,如果对土地没有使用的权利,就无权在该地上建房或使用房屋。因此,我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是"地随房走或者房随地走"。所谓"地随房走"就是转让房屋的所有权或者使用权时,土地使用权同时转让。所谓"房随地走",就是转让土地使用权时,该土地上的房屋也应一并转让。根据上述原则,担保法规定:"以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地上的使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。"也就是说,在设定抵押权时,房屋的所有权和土地的使用权应当同时抵押,只有这样,才能保证实现抵押权时,房屋和土地使用权同时转让。比如,某甲将自己购买的商品房抵押给某乙,与此同时,其房屋占用范围内的土地使用权也应一并抵押。又比如,某法人单位以出让方式取得了对某片国有土地的使 用权,在国有土地的使用年限内,他欲将该土地抵押,在设定抵押权时,该土地上的房屋也应一并抵押。需要指出的有两点:第一,本条所指的房屋抵押,限于国有土地上的房屋抵押和乡(镇)、村企业的厂房等建筑物的抵押。为了从严控制农村集体所有的土地的转让,本条规定:"乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。"第二,本条第二款所指土地使用权抵押,限于以出让方式取得的国有土地使用权抵押。这里的"出让方式",包括直接从国家手中有偿取得国有土地使用权,也包括通过依法转让方式取得国有土地使用权。所谓转让方式,即出让取得人以外的其他人,从出让人手中依法取得国有土地使用权。  第三十七条 下列财产不得抵押:(一)土地所有权;  (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)依法不得抵押的其他财产。  【释义】本条是关于禁止抵押的规定根据担保法的规定,下列财产不得抵押:1.土地所有权。  这里的土地所有权包括国有土地的所有权,也包括集体所有的土地的所有权。目前,我国法律还没有规定对国有土地所有权可以处分;集体所有土地的所有权只能依法征用,征用后的土地成为国家所有。2.除担保法规定的可以抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权和与乡(镇)、村企业厂房同时抵押的土地使用权外的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。  我国是农业大国,农业是国民经济的基础,而用于种植粮、棉、油、菜等农作物的耕地则是基础的基础。目前,由于国家发展建设征用耕地和一些单位违法乱占耕地,使我国的耕地数量逐年减少。为了保护耕地,保障农业持续、稳定、协调发展,担保法禁止以耕地抵押。宅基地是农民生活的必需品和赖以生存的所在,由于《中华人民共和国土地管理法》规定:农村居民"出卖、出租住房后再申请宅基地的不予批准",因此如果允许对宅基地设定抵押权,一旦实现抵押权,就会出现农民无住所的严重情况,带来社会不安定因素,因此禁止以宅基地占用范围内的土地使用权抵押。自留地、自留山是农民作为生活保障的基本生活资料,带有社会保障性质,从保护广大农民根本利益出发,担保法禁止以自留地、自留山的使用权抵押。3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、 医疗卫生设施和其他社会公益设施。  学校、幼儿园是为了社会公共利益而设立的公益事业。学校、幼儿园的教育设施是用来教书育人的,如果允许以学校的教育设施抵押,一旦实现抵押权,不仅办学目的难以达到,严重的可能造成学生失学,影响社会安定。从国家、民族的未来考虑,从维护社会安定出发,从教育的目的着眼,担保法禁止以教育设施抵押。医院是为了保证公众健康而设立的,也是一种公益事业,如果允许以医疗设施抵押,一旦实现抵押权,就会影响公众看病、治病,不利于保障人民健康,因此担保法也禁止以医疗设施抵押。需要说明的是,本条禁止抵押的,只是教育设施和医疗卫生设施,比如教学楼、实验室、教学用计算机、实验设备,医院门诊大楼、住院部、X光机、CT机、化验仪器。如果属于学校、幼儿园、医院的非教育设施或者非医疗设施,比如是幼儿园的小卖部,学校办的商店,医院办的销售门市部,是可以抵押的。除学校、幼儿园、医院外,其他以公益为目的的事业单位、社会团体也不得以社会公益设施抵押,比如,公共图书馆、科学技术馆、博物馆、国家美术馆、少年宫、工人文化宫、敬老院、残废人福利基金会不能以其用房和馆(站、院)内的设施抵押。  4.所有权、使用权不明或者有争议的财产。财产所有权是权利主体依法对自己的财产占有、使用、收益和处分的权利。财产使用权是依法对财产使用、收益的权利。一项财产,如果所有权属或者使用权属是不明确的,甚至是有争议的,不仅会侵犯真正的财产所有权人或者使用权人的合法权利,而且会引起矛盾和争议,使得法律关系更加紊乱。因此,所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。  5.依法被查封、扣押、监管的财产依法查封、扣押财产,指人民法院或者有权行政机关采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所,不准任何人占有、使用或者处分。依法监管财产,指依照海关规定监督、管理进出口货物,过境、转运、通运货物,以及暂时进出口货物、保税货物和其他尚未办结海关手续的进出境货物;对违反海关法和其他有关法律法规规定的进出境货物、物品予以扣留。依法被查封、扣押、监管的财产,处于被强制状态,在被强制期间,非依法律,任何人不得占有、使用、处分该财产,因此担保法禁止以依法被查封、扣押、监管的财产抵押。  除担保法规定的前五项财产不得抵押外,有的法律规定了其他不得抵押的财产。比如,《中华人民共和国矿产资源法》规定:"采矿权不得买卖、出租,不得用作抵押。"因此,在设定抵押权时,除要依照本法外,还要看其他法律有无禁止抵押的规定。   第二节 抵押合同和抵押物登记   第三十八条 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。  【释义】本条是关于设定抵押权的规定。 设定抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为,该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致,还要求通过一定的法律形式表现出来,该种法律形式就是合同。合同有口头和书面之分,口头合同一般适用于数额不大或者即时结清的民事法律行为,对于比较重大、比较容易发生纠纷或者需经一段时间才能终结的民事法律行为,则应当采用比较严格的书面形式。抵押涉及的财产数额较大,法律关系比较复杂、而且要在一段时间内为债权担保,因此,我国担保法规定,设定担保权,"抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。"书面形式的合同包括:1.一般书面形式。即行为人采用文字形式表达自己的意见,并且签名、盖章后即发生法律效力,不需要履行其他法律形式。2.特殊书面形式。即行为人除用文字形式表达自己的意思外,还需要履行公证、鉴证、审核或者登记的法律手续。担保法规定的抵押合同,大部分属于特殊书面合同,即合同需要经抵押物登记才发生法律效力;只有极少数的财产,比如对生活用品的抵押,才允许采用一般书面合同形式。  第三十九条 抵押合同应当包括以下内容:(一)被担保的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(四)抵押担保的范围;(五)当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。  【释义】本条规定了抵押合同的内容。1.被担保的主债权种类、数额。这里所称主债权的种类,主要指主债权是财物之债,还是劳务之债。财物之债,指以给付一定财物为内容的债。这里的财物,可以是特定物,比如是某项文物;也可以是金钱或者其他替代物,比如一定数量的钱款,钢材、大米等;还可以是无形财产,比如对专利权、商标权等知识产权的许可使用。劳务之债,指债务人提供一定的劳务为义务内容的债。这里的劳务,可以有一定的物化结果,比如承揽人提供的劳务;也可以没有一定的物化结果,比如承运人提供的劳务。这里所称主债权的数额,指主债权财物的数量、金额,或者对劳动者支付的工资、劳务费。  2.债务人履行债务的期限。所谓债务履行期限,指债务人履行债务的最终日期。超过债务履行期限债务人未履行债务的,就产生以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物偿还债权的法律后果。比如债权人与债务人约定债务在1995年4月30日前履行,4月30日就是债务履行的期限,过了4月30日的24点,债务人没有履行债务的,债权人就有权实现抵押权。由于债务履行期限是担保责任的起点,因此,抵押合同对此应有明确规定。  3.抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。抵押物的名称,指抵押的是何种标的物,比如是房屋、土地使用权、还是机器 设备。数量,指抵押物有多少,比如房屋几间,土地面积,机器设备有几台。质量,指抵押物的品质,比如抵押物的质量标准是什么。状况,指抵押物的现时状态,比如抵押的汽车行驶了多少公里。所在地,指抵押物现在何处。所有权权属或者使用权权属,指财产归谁所有或者谁依法具有使用权。  4.担保的范围。抵押物担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人可以在合同中约定,除主债权外,抵押物还对哪些项目担保。当事人对担保范围有约定的,抵押人以在合同约定的范围内承担担保责任。5.当事人认为需要约定的事项。抵押是双方的法律行为,除前五项合同应当具备的条款外,当事人之间可能还有其他认为需要约定的事项,比如抵押物的保险责任由谁承担,抵押人如果提前偿还债权向谁提存,发生纠纷后是否申请仲裁等等,这些内容可以在协商一致的情况下在抵押合同中约定。抵押合同应当具备前款规定内容,这对于确定抵押合同双方当事人的权利义务,明确各方责任是极其必要的。实际上,合同订立得越细致,对各方权利义务的保护就越充分。但在实践中,由于一些当事人的疏忽或者法律意识淡薄,一些法律要求在合同中订立的条款,当事人并没有订立。如果认为合同缺少某一项条款即归于无效,不一定有利于经济活动的稳定和顺利进行,而且事实上,一些缺少法律形式要件的合同已被无争议地履行了。因此,本法对于合同法律形式的要求是指导性的,而不是强制性的,如果合同中缺少了法律要求的某项内容,当事人可以在订立合同后补正,一般说来,补正的时间越早越好。补正合同,当事人双方应当协商一致,如果法律未规定欠缺合同内容的应如何处理,当事人又无法达成协议,并对合同是否有效发生争议,就应当通过仲裁或者诉讼解决。  第四十条 订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。  【释义】本条是关于订立抵押合同的限制性规定。  设定抵押权时,抵押人处于需求者的地位,一些抵押人出于急需,可能不惜以自己价值很高的抵押物去为价值远低于该抵押物的债权担保,比如,甲向乙借款10万元人民币,以自己价值30万元人民币的房屋抵押担保。如果允许抵押权人和抵押人在订立抵押合同时约定在债务履行期届满抵押人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有,那么,一些抵押人为了眼前的急迫需要,就可能作出不利于自己的选择。这样的结果,不仅不利于保护抵押人的合法权益,也与本法规定的平等、公平原则相悖。  第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。  【释义】本条是关于抵押物登记的规定。财产抵押是重要的民事法律行为,法律除要求设立抵押权要订立书面抵押合同 外,还要求对某些财产抵押要办理抵押物登记,不经抵押物登记,抵押合同不发生法律效力。根据我国担保法规定,需要进行登记的抵押物为:(1)土地使用权;(2)房屋或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物;(3)林木;(4)航空器、船舶、车辆;(5)企业的设备和其他动产。  抵押物登记,有利于保护债权人的合法权益,有利于经济活动的正常进行。因为抵押物登记,可以使债权人查看抵押物的权属关系以及曾否抵押过,以决定是否接受该物抵押担保;同时,抵押物登记,使得实现抵押权的顺序清楚、明确,可以防止纠纷的发生。但是在现实生活中,人们除了用不动产、交通运输工具及企业的动产抵押外,还可能用一些生活用品或价值不是很高的财产抵押,比如以家用电器、家具、马车、牲畜抵押。由于这些东西价值都不是太高,当事人采用不转移占有的抵押方式担保债权实现往往基于双方的信任,如果对这些财产抵押也要求进行抵押物登记,对当事人可能造成不方便,也会增加抵押人的费用,特别是我国幅员辽阔,在比较偏远的地区办理抵押物登记会更加困难。因此,我国担保法规定,当事人以不动产和运输工具、企业动产以外的财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,也可以不办理抵押物登记,抵押合同不以登记为生效条件,而是自签订之日起生效。但是,办理与不办理抵押物登记的法律后果是不同的,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。所谓不得对抗第三人,包括两方面含义:一方面是,合同签订后,如果抵押人将抵押物转移,对于善意取得该物的第三人,抵押权人无权追偿,而只能要求抵押人重新提供新的担保,或者要求债务人及时偿还债务。另一方面是,抵押合同签订后,如果抵押人以该抵押物再次设定抵押,而后位抵押权人进行了抵押物登记,那么,在实现抵押权时,后位抵押权人可以优于前位未进行抵押物登记的抵押人受偿。自愿办理抵押物登记的,抵押权具有对抗第三人的法律效力,也就是说,抵押物登记后,不论抵押物转移到谁手中,只要债务履行期届满债务人没有履行债务,抵押权人都可以就该抵押物实现抵押权。同时还有先于未登记的抵押权人受偿的权利。由此可见,为了切实保障自己债权的实现,抵押权人最好进行抵押物登记。  第四十二条 办理抵押物登记的部门如下:  (一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;  (二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;  (三)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;  (四)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;  (五)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。  【释义】本条是关于登记部门的规定。根据我国担保法规定,抵押物登记部门是:(1)以无地上定着物的土地的使用权 抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门。根据《中华人民共和国土地管理法》规定,核发土地使用权证书,由县级以上人民政府的土地管理部门负责。土地使用者从哪级政府的土地管理部门领取的土地使用权证书,就应在哪个部门办理抵押物登记。  (2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门。这里所称的城市房地产,包括国有土地上的房屋,也包括房屋占用范围内的国有土地使用权。《中华人民共和国城市房地产管理法》规定:"经省、自治区、直辖市人民政府确定,县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的,可以制作、颁发统一的房地产权证书"。抵押财产,应当根据上述规定,向颁发房地产证书的管理部门登记。  (3)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门。《中华人民共和国森林法》规定:全民所有的和集体所有的森林、林木和林地,个人所有的林木和使用的林地,由县级以上地方人民政府的林业主管部门负责登记造册,核发证书。但在实践中,林业部门和农业部门对某些林木的管理有分工。因此,本法规定,以林木抵押的,向核发林权证书的林木主管部门登记。  (4)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门。这里所称运输工具的登记部门,主要指颁发驾驶证照的管理部门,比如颁发航空器证照的航空航天部门,颁发船舶驾驶证照的交通部门,颁发汽车驾驶证照的公安交通部门和颁发上路农用拖拉机证照的农业部门。证照由哪个部门颁发,就在哪个部门办理抵押物登记。(5)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定,我国工商行政管理机关是企业的登记管理机关,设定抵押权在财产所在地的工商行政管理部门登记,便于抵押权人了解抵押人的财产状况,也有利于工商部门对企业财产的管理。  (6)当事人自愿办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。需要说明的是,以企业的集合财产抵押的,应当根据财产的类别,向不同的登记部门登记。比如,某企业以厂房、机器集合抵押,抵押的厂房,应向县级以上人民政府规定的房地产部门登记;抵押的机器,应向财产所在地的工商行政管理部门登记。  第四十三条 当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。  当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。  【释义】本条是关于自愿办理抵押物登记的规定。  在本法第四十一条,当事人以不动产和运输工具、企业动产抵押的,必须办理 抵押物登记,非经登记,抵押法律关系不能成立。但是在现实生活中,人们还可能用一些生活用品或价值不是很高的财产抵押,比如用家用电器、家具、马车、牲畜抵押。由于这些东西价值都不是太高,当事人采用不转移占有的抵押方式担保债权实现往往基于双方的信任,如果对这些东西抵押也要求进行抵押物登记,对当事人可能造成不方便,也会增加抵押人的费用,特别是我国幅员辽阔,在比较偏远的地区办理抵押物登记会更加困难。因此,本条规定,当事人以不动产和运输工具、企业动产以外的财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,也可以不办理抵押物登记,抵押合同不以登记为生效条件,而是自签订之日起生效。但是,办理与不办理抵押物登记的法律后果是不同的,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。所谓不得对抗第三人,包括两方面含义:一方面是,合同签订后,如果抵押人将抵押物转移,对于善意取得该物的第三人,抵押权人无权追偿,而只能要求抵押人重新提供新的担保,或者要求债务人及时偿还债务。另一方面是,抵押合同签订后,如果抵押人以该抵押物再次设定抵押,而后位抵押权人进行了抵押物登记,那么,在实现抵押权时,后位抵押权人可以优于前位未进行抵押物登记的抵押人受偿。自愿办理抵押物登记的,抵押权具有对抗第三人的法律效力,也就是说,抵押物登记后,不论抵押物转移到谁手中,只要债务履行期届满债务人没有履行债务,抵押权人都可以就该抵押物实现抵押权。同时还有先于未登记的抵押权人受偿的权利。由此可见,为了切实保障自己债权的实现,抵押权人最好进行抵押物登记。根据本条规定,当事人自愿办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。  第四十四条 办理抵押物登记,应当向登记部门提供下列文件或者其复印件;  (一)主合同和抵押合同;  (二)抵押物的所有权或者使用权证书;  【释义】本条是关于登记程序的规定。根据我国担保法规定,办理抵押登记,应当向登记部门提交下列文件的原件或者复印件:  (1)主合同和抵押合同。主合同指债权人和债务人之间就某一特定的权利义务签订的合同。比如某企业向银行贷款1000万元人民币的借贷合同。抵押合同,指抵押人和抵押权人签订的担保主债务履行的合同。比如,某企业以自己的厂房抵押,与银行签订的担保按时偿还银行贷款的抵押担保合同。主合同和担保合同可以同时签订,即在一个合同中既包括主债务的内容,又包括抵押担保的内容,也可以分别签订,不论采用哪种签订方式,必须向登记部门提供书面形式的合同。  (2)抵押物的所有权或者使用权证书。所有权或者使用权证书是财产的权属证明,具体表现形式可能是:房屋产权证书、土地使用权证书、运输工具所有权证书等。由于只有所有权人或者使用权人才有权处分财产,因此,提交的权利证书上载明的所有权人或者使用权人必须是抵押人。第四十五条 登记部门登记的资料, 应当允许查阅、抄录或者复印。  【释义】本条是关于查阅登记资料的规定。财产抵押后,会产生一系列的法律后果,比如抵押权人对抵押物有物上追及权,对后位抵押权人有优先受偿权。为此,抵押权设定后,当抵押人要将抵押物转移给他人时,受让人就需要了解抵押物担保的债权是多少等情况,以便考虑自己能否承担物上追及的法律后果,从而决定是否接受该抵押物的所有权或者使用权。而后位抵押权人也需要知道抵押物担保的债权余额是否足以担保自己的债权,自己处于抵押权的哪一顺位,从而决定是否接受该抵押担保。而要了解抵押物的种种情况,查阅登记部门的资料是至为重要的。因此我国担保法规定:"登记部门登记的资料,应当允许查阅、抄录或者复印。"根据这一规定,登记部门有义务提供全部与抵押登记有关的资料,并应当积极协助对登记资料的利用。   第三节 抵押的效力   第四十六条 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。  【释义】本条是关于抵押担保的范围的规定。抵押权所担保的债权范围是抵押权效力的重要内容。根据我国担保法的规定,抵押担保的范围包括:  (一)主债权。  主债权也称原本债权,指抵押权所担保的债权,也即债权人与债务人之间因债的法律关系所发生的债权。比如金钱债权、交付货物的债权,提供劳务的债权。  (二)利息。  利息指借款合同中,借用人支付给出借人的报酬。利息可以是法定的,比如银行对某一种类的贷款依法应收取的利息;也可以是当事人约定的,比如甲借钱给乙,约定偿还借款时加收15%的利息。一般说来,凡金钱债权,都附利息。因此对金钱债权担保,利息都属于担保范围。  (三)违约金。  违约金指合同一方在不履行或不适当履行合同时,为违约行为支付的带有惩罚性或者赔偿性的金钱。比如债务履行期届满债务人没有偿还所借金钱,为赔偿债权人因此而受到的损失,或者为了惩罚债务人的违约行为,要求债务人支付主债权标的额3%的违约金。  (四)损害赔偿金。  损害赔偿金指债务人因不履行债务或者不适当履行债务给债权人造成损害而支付的赔偿费用。比如,合同约定甲应向乙交付钢材,但甲交付的钢材质量不符合合同要求,为此乙要求甲赔偿。  (五)实现抵押权的费用。  实现抵押权的费用指抵押权人因行使抵押权而支出的费用。比如拍卖、变卖费、诉讼费等。  一般来讲,抵押物担保的债权应当包括上述几项,但如果双方当事人在抵押合同中约定只担保上述其中几项,那么,担保的范围应当依合同约定确定。 第四十七条 债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。  【释义】本条是关于抵押物孳息的规定。我国担保法规定:"债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。""孳息应当先充抵收取孳息的费用。"抵押物的孳息,指由抵押物而产生的收益。孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息,指物依自然规律产生的收益。比如土地上生长的稻麦、树木结的果实、牲畜产的幼畜等。法定孳息,指依法律关系产生的收益。比如出租人有权收取的租金。财产抵押后,抵押物的使用权和收益权仍由抵押人行使。但是,债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,抵押权的效力及于抵押物的孳息,抵押物上的利益应由抵押权人享有。比如,甲将已出租的房屋作为债权的担保抵押给乙后,在债务履行期间,他仍可收取房屋的租金,但是债务履行期满,甲没有履行债务,致使抵押物被人民法院扣押,此时,收取房租的权利就不再由抵押人行使,而应由抵押权人行使。再比如,丙将果树抵押给丁,抵押期间,丙仍可以收取树木的果实,债务履行期满丙没有履行债务的,收取果实的权利就应由丁享有。需要说明的是,抵押权的效力及于孳息必须具备两个条件,第一,必须是抵押物被扣押后,抵押权人才能对孳息行使收益权;第二,抵押物被扣押后,抵押权人已将扣押抵押物的事实通知了应当清偿法定孳息的义务人。抵押权人未将扣押事实通知应当清偿法定孳息的义务人,该义务人无法将孳息交纳给抵押权人,抵押权的效力也就无法及于该孳息。  由于收取孳息可能要付出一些费用,比如收取果实的劳务费,这些费用应首先得到满足。比如,作为孳息的桃子价值1万元人民币,而雇工收取桃子支付了2000元人民币,那么,果实的收入应当先充抵收取孳息的劳务费。  第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。  【释义】本条是关于抵押权和租赁关系的规定。  以房地产等财产抵押的,在设定抵押权前,有时该财产上已存在租赁法律关系。比如某甲将房屋抵押给乙前,已将该房屋出租给丙使用。抵押权设定后,其效力可否及于这种事先存在的租赁关系呢?我国担保法规定:"抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。"也就是说,抵押权设定 前成立的用益物权不受抵押权的影响,担保法之所以作此规定,是由于租赁法律关系发生在抵押之前,而且在设定抵押权时,抵押人已将财产上存在租赁关系的事实告知了抵押权人,应当认为抵押权人已对是否接受该抵押物作了考虑。如果因抵押而破坏租赁,不利于保护承租人的合法权益,也不利于经济生活的稳定和社会的安定。因此,抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效,承租人可以继续使用该财产。第四十九条 抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。  转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。  【释义】本条是关于财产抵押期间转让抵押物的规定。  抵押权是物权,经过登记的抵押物具有物上追及的法律效力,但在抵押权实现前,财产所有权人并不因抵押权的设定而失去对抵押物的占有、使用、收益、处分的权利,因此可能出现将抵押物转让形成新的债权的情况。那么,转让抵押物,抵押权效力对新的债权有何影响呢?为了加速经济流转,更好的发挥财产的功能,我国担保法允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让,但为了保障抵押权人和转让物的受让人的合法权益,同时规定转让财产必须受到以下几方面限制。第一,抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。所谓转让行为无效,即转让行为不能成立,抵押权人有权追回抵押物。因转让行为造成的损失由抵押人承担。第二,抵押人转让抵押物所得的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保。比如,一房产抵押担保的债权数额为200万人民币,在抵押期间,抵押人将房产以150万元人民币转让,该款额不足以担保原债权,为此,抵押权人可以要求抵押人另外提供50万元人民币的担保,抵押人不提供的,不得转让抵押物。第三,抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。也就是说,抵押人在未清偿债务或者未留足足以清偿债务的数额前,不得首先使用转让抵押物的价款。这里所谓的"约定的第三人"可以是抵押人和抵押权人约定的公证机关,也可以是双方信任的其他单位或者个人。一般说来,抵押人转让抵押物所得的价款不可能完全与其担保的债权数额一致,当抵押物价款超过债权数额时,超过的部分,应当归抵押人所有;不足的部分由债务人清偿。也就是说,如果抵押人为债务人以外的第三人时,抵押人不再承担责任,其余 债务由债务人偿还。  第五十条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。  【释义】本条是关于行使抵押权的限制性规定。  抵押权是担保物权,它以其担保的债权存在为前提,没有债权,不可能有抵押权,抵押权失去了债权,也没有存在的意义。由于抵押权不具有独立存在的特性,因此,本条规定:"抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。"这里所谓抵押权不得与债权分离而单独转让,是指抵押权人不得将抵押权单独让与他人而自己保留债权。比如,甲向乙借款10万元人民币,以价值20万元人民币的房屋抵押担保债务的履行,乙不能仅将20万元房屋的抵押权转让给丙而不转让债权,没有债权,丙得到的抵押权是空的、没有价值的。所谓抵押权不得作为其他债权的担保,是指抵押权人不能以自己的抵押权为他人的债权担保。比如,甲向乙借款50万元人民币,以价值70万元人民币的厂房抵押担保债务履行,乙不能以在该厂房上设定的抵押权作为自己向丙借款的担保物权。因为抵押权是为特定的债权设立的,如果将其作为其他债权的担保,就会使原本债权失去履行保障,违背了设定抵押权的目的。  第五十一条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。  抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。  【释义】本条规定了抵押权对抵押物的效力。抵押物是实现抵押权的标的物,抵押权的效力自然及于抵押物。由于抵押权是为担保债权而存在的,因此在全部债权没有得到清偿之前,抵押权的效力及于整个抵押物。我国担保法规定:"抵押人的行为使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。"抵押人使抵押物价值减少的行为包括两个方面,一方面是抵押人的积极行为致使抵押物价值减少,比如砍伐抵押的林木,拆除抵押的房屋;另一方面是抵押人消极的行为致使抵押物价值减少,比如对抵押的危旧的房屋不作修缮,放任抵押物浸泡在水中而不进行排水处理。对此,抵押权人有权要求抵押人停止其行为,比如,停止砍伐林木或拆除房屋的行为,加紧房屋维修或者加强对抵押物的保护。但事实上,很多时候,即使抵押人停止其行为,也已造成了抵押物价值的减少,对此,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,比如将拆除的房屋重新盖上,将损坏的抵押物修理或者重作。有时,要求抵押人停止其行为已无法或者不足以恢复抵押物的价值了,比如林木已被砍伐完毕,对此,抵押权人有权要求抵押人提供与减少的价值相当的担保,比如,砍伐的林木价值约为10万元人民币,抵押权人 有权要求抵押人提供相当于10万元人民币的新的抵押物或质物,或者由保证人对10万元人民币的债务担保。  但有时,抵押人对抵押物价值的减少无过错,比如因地震、水灾等自然灾害、因失火、被窃等意外事件致使抵押物价值减少。对于非可归责于抵押人的原因使得抵押物价值减少,如果要求抵押人恢复抵押物的原价值或者提供价值相应的担保,对抵押人有失公正,因此,我国担保法规定:"抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。"比如,大火烧毁了抵押的四间房屋中的两间,抵押人从保险公司取得了5万元人民币的保险费,抵押权人只能在5万元人民币内要求提供担保。但是,对于没有烧毁的两间房屋,仍应作为债权的担保。需要说明的是,担保法对于抵押权人权利的限制只限于抵押人无过错的情况,如果抵押人对抵押物价值的减少有过错的,抵押权人仍有权要求其提供与减少的价值相当的担保。  第五十二条 抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。  【释义】本条是关于抵押担保的期间的规定。抵押权是担保物权,其和"保证"这一债权的担保方式不同。以保证方式担保,有期间的规定,该期间可以短于债务履行期间。而以抵押的方式担保,担保期间与债权的存续期间一致。担保的债权没有履行时,抵押权不消灭。只有担保的债权被履行了,或者由于某种原因不复存在了,抵押权才能消灭。   第四节 抵押权的实现   第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。  抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。  【释义】本条是关于抵押权实现的一般方式和程序的规定。  抵押权的实现指债务履行期间届满债务人未履行债务,通过依法处理抵押财产而使债权得以清偿。  实现抵押权应当具备二个条件:  (一)债务履行期间届满债务履行期间,债务人是否不履行债务还不能确定,因而不能处分债务人的财产。债务履行期间届满,债务人是否履行债务有了明确的结论,只有在这时,才能决定是否需要实现抵押权。债务履行期间应当根据主合同规定的债务履行期间确定。  (二)债务人不履行债务  债务人不履行债务包括全部不履行、部分不履行和不适当履行。只有债务人不履行债务,抵押权人才能实现抵押权;如果债务人履行了债务,不得行使抵押权。抵押权实现的方式:  (一)协议折价或者拍卖、变卖抵押物受偿  所谓协议受偿,指抵押权人与抵押人就如何处理抵押物协议,双方协议一致的,按照协议的方式实现抵押权。根据担保法规定,抵押权人与抵押人可以协议选择以下三种方式受偿:1.折价方式。折价的方式,指抵押人将抵押物的所有权转移给抵押权人,以抵押物的价值折抵债权。以抵押物折价清偿债务,应当由有关部门对抵押物估价,以体现担保活动的公平原则。2.拍卖的方式。拍卖是抵押权实现的最为普通的一种方式。拍卖也可称为竞卖,是指以公开竞争的方法把标的物卖给出价最高者。拍卖又分为自愿拍卖或者称任意拍卖和强制拍卖两种。自愿拍卖是出卖人与拍卖机构(一般称为拍卖行)订立委托合同,强制拍卖是债务人的财产基于某些法定的原因而由司法机关如人民法院委托拍卖行拍卖。抵押权人与抵押人协议以抵押物拍卖来实现债权的方式即属于第一种方式,双方达成一致意见,即可选择拍卖机构进行拍卖。在日本,将这种方式称之为依拍卖法的拍卖。以拍卖的方式实现抵押权有很大的优点,因为拍卖是以公开竞价的方式出卖标的物,所以拍卖的价款能够最大限度地体现出拍卖物的价值,从而充分发挥抵押物对债权的担保效能,以其所具有的价值为满足债权。3.变卖的方式。变卖是将物品交由有关商业部门或者收购部门,由他们支付价金的活动。由于变卖不是公开竞价,所以一般说来,变卖所得的价款大大低于变卖物的实际价值,因此,实现抵押权应首先考虑采用拍卖的方式,只有抵押物所在地无拍卖机构,无法拍卖的,才应变卖;同时,变卖方式只能适用于动产的处分,对于不动产不能采用变卖方式。为了公平起见,我国担保法规定,折价或者拍卖,应当参照市场价格。实践中抵押物的价值往往大于债权额,因此,抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价值超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。  (二)向人民法院提起诉讼  根据担保法规定,抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议,可以有两种情形:一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议,只是就采用何种方式来处理抵押物的问题上意见不一致;二是双方在债务的履行或者说债权的实现这一问题上就存在争议。抵押合同双方未就实现抵押权达成协议,无论是哪种情形,都说明在双方当事人中存在争议,双方不能通过协议解决该争议,抵押权人就可以诉诸法院,通过司法程序解决。人民法院如果查明债务履行期届满债权未受清偿,一般应当裁定通过拍卖的方式来实现抵押权。这种拍卖,就属于前面所说的强制拍卖,它是司法机构以国家强制力来拍卖抵押物,使之变现以清偿债权。  第五十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:  (一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;  (二)抵押合同自签订之日起生效,  该抵押物已登记的,按照本条第(一)项 规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。  【释义】本条是关于同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得价款清偿所担保债权的顺序的规定。设定抵押权是以抵押物担保债权的实现,但抵押物的价值不同,有的抵押物价值很大,抵押人可能以同一抵押物为多个债权作担保。同一财产向两个以上债权人抵押的,必然将产生一个拍卖、变卖抵押物后,所得价款如何清偿债权的问题,我国担保法对此作了规定。  (一)按照抵押物登记的顺序清偿  我国担保法规定:"抵押合同以登记生效的,按照抵押权登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿"。该法还规定:抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照登记的顺序清偿。根据担保法的规定,以不动产、运输工具、企业的动产抵押的,应当办理抵押物登记。当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记。登记的先后顺序,就是抵押权的清偿顺序。确定抵押物登记的先后,以登记部门登记材料中所记载的登记时间为准。第一顺序抵押登记的被担保债权,就拍卖、变卖抵押物的价款优先受全部清偿,顺序第二的,只能就剩余的部分受偿,依此类推。如果抵押物登记的时间一样,也就是说抵押登记的顺序相同,那么就按照被抵押担保的各债权的比例来清偿,所占比例大的,多受清偿;反之,少受清偿。  (二)按照合同签订日期的先后清偿根据担保法的规定,抵押人以某些动产抵押的可以不办理抵押物登记。未办理抵押物登记的抵押权按照什么顺序清偿呢?我国担保法规定:抵押合同未办理抵押物登记的,按照合同生效时间的先后清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。  (三)抵押物已登记的先于未登记的受偿由于我国担保法规定,当事人以某些财产抵押,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效,因此,实践中可能出现以某些非强制登记的财产设定抵押权,有的抵押权人自愿办理了抵押物登记,而有些抵押权人未办理抵押物登记的情况。甚至可能出现先签订抵押合同的当事人未办理抵押物登记,而后签订抵押合同的当事人办理了抵押物登记的情况。由于抵押物登记后该抵押权具有对抗第三人的法律效力,而未经登记的抵押权不得对抗第三人,因此,担保法规定:抵押物已登记的先于未登记的受偿。这一规定与我国海商法规定的原则也是一致的。  第五十五条 城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。  【释义】根据我国担保法规定,房地产可以设定抵押权。由于房地产抵押后,房地产权人对该房地产仍享有所有权,因此,他有权依法进行房地产开发。房地产开发是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。房地产开发后,土地上新增的房屋不在抵押合同约定抵押的范围之内,不属于抵押物。但在抵押权实现,需要拍卖所抵押的房地产时,如果不将该土地上新增的房屋一同转让,就会出现土地上新增的房屋为抵押人所有,而该新增房屋占用范围内的土地使用权不属于抵押人的情况。为了使房屋和房屋占用范围内的土地使用权同时转移,在拍卖房地产时,就应将土地上新增的房屋一并拍卖。一并拍卖后,由于土地上新增的房屋不属于抵押物,因此,就拍卖新增的房屋所得的价款,抵押权人没有优先受偿的权利,而是归抵押人所有。(二)未经法定程序不得改变集体所有土地使用权的性质和用途为了促进我国农村经济的发展,维护农村社会的稳定,防止农业用地的流失,我国担保法对农村集体所有土地的抵押坚持从严控制的精神,原则上集体所有的土地使用权不得抵押,只允许以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押。不仅如此,还对抵押荒地和乡(镇)、村企业厂房等建筑物占用范围内的土地使用权作了限制性规定,即:"在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地的用途。"也就是说,实现抵押权后,荒地和乡(镇)村企业厂房等建筑物占用范围内的土地使用权原则上仍应由集体组织享有,抵押物的卖受人仍按照荒地的批准承包开发、治理项目使用荒山,或者仍然开办乡(镇)、村企业,如果要改变土地的集体所有性质或者用途,要履行法律规定的手续,比如,《中华人民共和国土地管理法》规定:"全民所有制企业、城市集体所有制企业同农业集体经济组织共同投资举办的联营企业,需要使用集体所有的土地的,必须持国务院主管部门或者县级以上地方人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或者其他批准文件,向县级以上人民政府土地管理部门提出申请,按照国家建设征用土地的批准权限,经县级以上人民政府批准;经批准使用的土地,可以按照国家建设征用土地的规定实行征用,也可以由农业集体经济组织按照协议将土地的使用权作为联营条件。"按照这一规定,改变集体所有土地使用权的性质和用途,应当持法律规定的文件,经县级以上人民政府批准。  第五十六条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。  【释义】本条是关于以划拨的国有土地使用权抵押的规定。  土地使用权划拨,是指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后,将该幅土地交付其使用,或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。《中华人民共和国城市房地产管理法》规定,房地产转让,应当签订 书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式。以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。因此,抵押人以划拨的国有土地使用权抵押的,在实现抵押权拍卖该划拨的国有土地使用权后,拍卖所得的价款应当首先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额,抵押权人只对剩余的部分享有优先受偿权。  第五十七条 为债务人抵押担保的第三人,在抵押权人实现抵押权后,有权向债务人追偿。  【释义】本条是关于为债务人抵押担保的第三人在抵押权实现后,有权向债务人追偿的规定。  抵押权可以由债务人以其所有的财产或者有权处分的财产设定,也可以是第三人为担保债务人履行债务以其所有的或者有权处分的财产向债权人设定,当第三人为债务人抵押担保,在债务履行期届满债务人没有履行债务时,抵押权人就可能对设定抵押权的第三人的财产实现抵押权。如果实现抵押权拍卖或者变卖了第三人的财产,等于该第三人代替债务人向债权人偿还了债务。这时,原主合同中债权人对债务人所享有的债权,也就在第三人抵押财产清偿债权的限度内,转移于该第三人了。第三人可以依法向债务人行使追偿权。  第五十八条抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。  【释义】本条是关于抵押物的灭失情况下的抵押权实现的规定。  抵押权是以抵押物担保债权的实现。如果抵押物灭失即抵押物已不存在,那么抵押权也就失去了存在的意义。因此,担保法规定:"抵押权因抵押物的灭失而消灭。"抵押物的灭失可以有两种情况,一是因抵押人的行为而导致的抵押物灭失,比如,抵押人将抵押的房屋拆除,这种情况下,抵押权也消灭,抵押权人可以要求抵押人另行提供担保;二是因抵押人以外的其他人的行为导致抵押物的灭失,比如,第三人因交通事故,将抵押人的运输车辆报废,这种情况下,抵押人可以要求行为人给予赔偿,所得的赔偿金,应当作为抵押财产。抵押人与抵押权人通过协议,该赔偿金可以用于提前偿还债权,也可以向双方约定的第三人提存,在债务履行期届满债权人未受清偿时,债权人依法就该赔偿金优先受偿。   第五节 最高额抵押   第五十九条 本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。  【释义】本条规定了最高额抵押的概念和特征。  (一)最高额抵押的概念和特征  最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一 定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押具有以下特征:  1.最高额抵押是为将来发生的不确定债权担保。所谓将来债权,指在设定抵押权时尚未发生,但将要发生的债权。所谓不确定债权,指将要发生的实际债权额为多少在设定抵押权时不确定。  2.最高额抵押是限额担保。所谓限额担保,指抵押权人和抵押人协议约定抵押物担保的最高数额,不论将来实际发生的债权如何增减变动,超过此额时,以其最高额为限,不及此额时,以其实际发生的债权额为限,抵押权人在限额内有权就抵押物优先受偿。  3.最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权担保。所谓一定期间,指抵押权担保的期间,比如对1995年7月1日至1997年7月1日所发生的债权担保。所谓连续发生的债权,指所发生的债权次数是不确定的,且接连发生的,比如,第一次借款10万元人民币,第二次借款20万元人民币,将来还可能发生第三次、第四次,甚至更多次债权。所谓对一定期间连续发生的债权作担保,指在担保的最高债权额限度内,对某一确定期间内连续多次发生的债权做担保。比如,最高额抵押为100万元人民币,担保期间为2年,那么,2年之内,不管发生多少次债权,只要债权额不超过100万元人民币,这些债权都具有优先受偿的法律效力。  (二)最高额抵押的意义最高额抵押是随着商品经济发展而产生的一项重要的抵押担保制度,一些国家和我国台湾的民法中对此早已作了规定。随着我国社会主义市场经济的发展,有些银行也采取了最高额抵押贷款的办法。最高额抵押与一般抵押相比有其优越性,比如,甲向乙连续多次借款,如果采用一般财产抵押的办法,那么,每次借款都签订一次抵押合同,对财产进行一次评估,进行一次抵押物登记,十分繁琐不便,而签订一个最高额抵押合同,不论债权发生几次,只进行一次财产评估和抵押物登记就可以了,省时、省力、省钱,还可以加速资金的流通,有利于促进经济发展。  第六十条 借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。可以附最高额抵押合同。  【释义】本条规定了最高额抵押的适用范围。根据本条规定,最高额抵押适用于以下两种情况:  (一)借款合同。  借款合同指当事人约定,一方交付一定的金钱给他方使用,他方到期偿还该金钱和利息的合同。我国担保法之所以规定借款合同可以附有最高额抵押合同,是因为在借款法律关系中,有可能出现借了还、还了又借的连续借还款情况,特别是一些大型建设项目,计划几年建成投产,资金不可能一次到位,需要分期借款,对此采用最高额抵押贷款方式,比较方便。  (二)一定期间内连续发生的商品交易合同。所谓一定期间内连续发生的商品交易,主要指权利主体在长期的经济交往中 所形成的商品供求关系,比如甲是乙的钢材供应商,乙所需要钢材长期由甲供应。规定对某项商品在一定期间内连续发生的交易可以附有最高额抵押合同,主要是为了简化手续,方便当事人,促进生产发展。  第六十一条 最高额抵押的主合同债权不得转让。  【释义】本条是对最高额抵押对主合同债权转让的限制。  最高额抵押是对一定期间连续发生的债权作担保,而不是单独对其中的某一项债权担保,而且最高额抵押所担保的债权在合同约定的担保期间内经常变更,处于不稳定状态,如果允许最高额抵押担保的主合同债权转让,必然发生最高额抵押权是否转让?如何转让?以及如果几个债权分别转让于不同的权利主体时,最高额抵押权由谁行使?如何行使等一系列复杂问题。在我国市场机制尚未完善之前,为了防止经济生活出现混乱局面,保障信贷和交易的安全,我国担保法规定:"最高额抵押的主合同不得转让。"  第六十二条 最高额抵押除适用本节规定外,适用本章其他规定。  【释义】本条是关于最高额抵押适用的法律的规定。  最高额抵押作为抵押担保物权,除了具有自身的某些特性外,同时具有一般抵押担保物权的共性,因此,设定最高额抵押,除应依照我国担保法关于最高额抵押一节的规定外,还应当依照该法抵押一章的其他规定。
担保法 释义 第三章|2019-08-24|