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灾的专职消防队、义务消防队所损耗的燃料、灭火剂和器材、装备等,依照规定予以补偿。   【释义】 本条是关于公安消防队扑救火灾不得收取费用和对参加扑救外单位火灾的专职消防队、义务消防队予以补偿的规定。   本条共分两款。   本条第一款是关于公安消防队扑救火灾不得收取费用的规定。公安消防队是我国同火灾作斗争的主力队伍。依照本法第二十七条的规定,城市人民政府应当按照国家规定的消防站建设标准建立公安消防队,承担火灾扑救工作。公安消防队是同火灾作斗争的军事化、专业化的专门队伍,是实施抢险救援的重要力量。火灾对国家、社会、公民的安全和财产构成巨大威胁,往往造成重大的损失,甚至影响社会的安定和人民的生活。公安消防队是政府建立的专门用于扑救火灾的队伍。公安消防队实施扑救火灾是其职责所在,而不是经营行为。因此,本条规定:“公安消防队扑救火灾,不得向发生火灾的单位、个人收取任何费用。”根据本条规定,公安消防队日常的工作训练费用和实施扑救火灾及其他抢险救援活动时的费用都由财政负担。一旦有火灾发生,公安消防队必须依照命令立即出动,无条件地实施扑救火灾。这种补救火灾是无偿的,不能以各种名义向发生火灾或者请求救援的单位、个人收取费用,也不能在扑救火灾后向这些单位、个人要求物质方面的补偿。   本条第二款是关于对参加扑救外单位火灾的专职消防队、义务消防队予以补偿的规定。公安消防队是政府建立的专门用于扑救火灾的队伍。所以法律专门规定公安消防队扑救火灾不得收取任何费用。而专职消防队和义务消防队则主要是为本单位服务的,由本单位的负责人领导,其成员主要由本单位的职工或村民组成,主要任务是做好本单位的防火、灭火工作,日常的工作训练费用和实施本单位扑救火灾及其他抢险救援活动时的费用也都由本单位负担。依照本法第三十一条的规定,公安消防机构有权指挥调动专职消防队参加火灾扑救工作。同时考虑到火灾的严重危害性,应当鼓励各单位和成年公民对其他单位所发生的火灾参加扑救工作。因此,专职消防队、义务消防队对于外单位发生的火灾,在需要时也应当积极参加扑救工作。对于因此产生的各种损耗,依照本款的规定,专职或者义务消防队,在参加扑救外单位的火灾时,对其因扑救火灾损耗的燃料、灭火剂和器材、装备等,依照有关规定予以补偿。这里所说的“依照规定予以补偿”,主要是指依照《企业事业单位专职消防队组织条例》、有关保险法规和合同条款等具体规定,对其实际损耗由保险公司从施救费中或者由起火单位或其他部门予以补偿。
消防 共和 人民 中华 火灾 单位 公安 规定 费用 依照|2019-08-08|
提出纠正意见。
刑事诉讼法 共和 人民 中华 人民法院 程序 规定 诉讼|2019-08-08|
一)假冒他人的注册商标;  (二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;  (三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;  (四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。  〔释义〕 本条是对欺骗性市场交易行为的禁止性的规定。  经营者采用不正当手段从事市场交易的表现形式是复杂多样的,本条所规范的经营者在市场交易中采用的不正当手段,是指经营者违背诚实信用的商业道德的欺骗性市场交易行为,即经营者采用假冒、模仿和其它虚假手段从事市场交易,牟取非法利益的行为,包括经营者不正当地利用他人的商业信誉和商品声誉,致使其经营的商品与他人的商品相混淆;经营者隐瞒事实真相或虚构事实,造成消费者和用户对其商品的质量、性能、成份、用途等发生误认、误购,等等。经营者在市场活动中不以较有利的质量、价格、服务或其它条件去争取交易机会,而是采用上述不正当的手段获取有利的竞争地位,不仅损害诚实经营者的利益,也损害消费者的利益,因而《反不正当竞争法》对此予以严格禁止。  根据本条规定,经营者在市场交易中不得采用的不正当手段包括以下四类情况:  1.假冒他人的注册商标。  商标是区别商品来源的标志,经商标注册机关核准注册的商标为注册商标。按《商标法》及其《实施细则》的规定,可以向商标注册机关申请注册取得专用权的商标有商品商标、服务商标和证明商标。商品商标、服务商标、证明商标一经注册,商标注册人即依法取得商标专用权,受法律保护。商标是一种知识产权,它是经营者在市场竞争中付出劳动和资本、通过诚实经营创造出的有特殊价值的财产,《商标法》为保护这种财产权利提供了法律依据,但假冒他人注册商标的行为,不仅侵害商标注册人的商标专用权,也损害消费者的利益,危害社会主义市场经济秩序,其不正当竞争的恶性十分明显,因此,《反不正当竞争法》从维护市场竞争秩序的角度对此也作了规定。  本条规定的假冒他人的注册商标,是指《商标法》上侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第五十二条对侵犯注册商标专用权的行为作了明确规定,包括:(1)未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为;(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的行为;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为;(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(5)给他人的注册商标专用权造成其它损害的行为。《商标法实施条例》第五十条又对给他人的注册商标专用权造成其它损害的行为作了具体规定,包括以下两种行为:(1)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的;(2)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为作了以下界定:(1)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;(2)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;(3)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。凡违反《商标法》及其《实施条例》和最高人民法院解释的上述行为,均构成《反不正当竞争法》本条规定的假冒他人的注册商标的行为。  2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢;或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商商品的名称、包装、装潢是商品的外表特征,它们既是区别不同商品的特征,也在一定程度上反映经营者的商业信誉和商品声誉。商品的名称、包装、装潢往往又是创造商品形象、开拓市场的重要战略手段,因此,知名度较高的商品的名称、包装、装潢本身就会成为高声誉商品的象征。擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢,或者模仿他人知名商品特有的名称、包装、装潢,在市场上产生混淆,造成误认、误购的,均侵犯他人特定的知识产权,属于危害竞争秩序的不正当竞争行为。  认定本条该项行为须衡量下述基本要件:  第一,名称、包装、装潢须为知名商品特有。  所谓知名商品,是指在相关大众中有一定知名度的商品。判断商品是否为知名商品不应以任何人对该商品的是否知道为必要,而应以该商品在相关的市场领域中有较高的知名度为要件。如知名的日常用品应在一般的消费者中有较高的知名度,而有特定交易对象的商品,如医疗器材、生产机械等商品应在可能购买、销售或特定使用该商品的单位或人员中考察它的知名度,不应在一般的消费者中考察其知名度。知名度达到何种程度的商品才能成为知名商品,则需要斟酌销售地区、时间、广告宣传多少等诸多因素来综合判断。一般来讲,商品长久并广泛行销、使用,在其相关领域广为人知并有较好的信誉的,可以认定为知名商品。  所谓特有的名称、包装、装潢,是指经营者为自己生产的商品独创的名称、包装、装潢,它在市场行销中已成为该商品与其它商品相区别的标志,并与该商品的品牌形象联系在一起。如果某商品的知名度已较高,但其商品名称、包装、装潢不是经营者独创的,而是使用了同类商品习惯上通用的名称、包装、装潢,那么这种名称、包装、装潢不能成为本法所称的知名商品特有的。  第二,对他人知名商品特有的名称、包装、装潢,擅自作相同的使用或者作相近似的使用,致使与他人知名商品发生混淆。擅自使用是指未经所有权人的许可而自行使用其知名商品的名称、包装、装潢。这是构成违反本条规定的不正当竞争行为的要件之一。本条对不正当地利用他人知名商品的名称、包装、装潢从事市场交易的行为规定了两种情况。一是擅自使用他人知名商品的名称、包装、装潢,即作相同使用。这种情况是指商品名称、包装、装潢的文字、图形、记号、外观形状及其排列组合与他人知名商品的名称、包装、装潢完全相同而言。经营者采用这种不正当手段从事市场交易不言而喻要与他人知名商品发生混淆。因此,只要认定使用的商品名称、包装、装潢与知名商品特有的完全相同,违法行为即已构成。另一种情况是使用与知名商品的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢。近似是指对知名商品的名称、包装、装潢加以无碍大体的改变,沿袭其主要部分,致使与知名商品发生混淆,使购买者发生误认。主要部分是指商品名称、包装、装潢最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分。判断是否作近似使用,须分析在客观上是否会使购买者施以普通的注意力有发生误认的可能,因而应通体观察、综合比较其主要部分,并考量一般的人用普通注意力是否足以发生混淆、误认而认定,不能以专家的注意结论作为衡量是否近似使用的标准。  3.擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品。  在市场交易活动中,企业名称或者姓名是经营者的营业标志,是区别商品或服务来源的标志。企业名称或者姓名体现了经营者通过付出努力和资本获得的无形财产,保护企业名称或者姓名主要是保护附于企业名称或者姓名中的商业信誉。1991年,经国务院批准由国家工商局发布的《企业名称登记管理规定》已确立了企业名称专用权的确认制度。1993年2月,七届全国人大常委会通过公布的《产品质量法》,也从产品质量管理的角度规定了生产者、销售者不得伪造或者冒用他人的厂名。但就冒用他人的厂名而言,其本质上并不是产品质量问题,而是盗用他人的商业信誉问题,属于典型的不正当竞争行为,产品质量违法是这种不正当竞争行为的一种从属性质。本条该项规定则是为制止在市场交易中利用他人的企业名称或者姓名的不正当竞争提供了法律依据。  依据本条规定,经营者凡未经他人许可而在市场交易中使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品的,均构成采用不正当手段从事市场交易的行为。这里的企业名称或者姓名,包括了各种所有制形式的企业的名称,各种组织形式的企业的名称,同时也包括了个体工商户和从事生产经营活动的事业单位的名称。其中姓名还包括了无名称字号的个体工商户、个人合伙的投资者在市场交易中使用的自己的姓名。  4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。  这类不正当竞争行为与本条前三项行为不同,它并不侵犯哪个特定经营者的知识产权,它或者虚构事实,或者隐瞒事实真相,是对商品的质量、信誉作引人误解的虚假表示的欺诈性交易行为。这类不正当竞争行为又包括三种情况:  第一,在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志。认证标志是质量认证机构准许经其认证产品质量合格的企业在产品或者其包装上使用的质量标志。《产品质量法》第九条第二款规定:“国家参照国际先进的产品标准和技术要求,推行产品质量认证制度。企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请产品质量认证。经认证合格的,由认证机构颁发质量认证证书,准许企业在产品或者其包装上使用产品质量认证标志。”未实行产品质量认证制度的产品,经营者在产品或其包装上编造认证标志;未向产品质量认证机构申请认证,或者虽申请但经认证不合格的产品,经营者擅自使用认证标志等行为,均属于伪造或者冒用认证标志。名优标志是经国际或国内有关机构或社会组织评定为名优产品而发给经营者的一种质量荣誉标志。凡未组织评比名优的产品;或者虽组织评比名优的产品,但经营者未参加或参加而未被评为名优产品的;或者被取消名优产品称号的,经营者擅自编造、使用名优标志,以及级别低的名优产品冒用级别高的名优标志的,均为伪造或者冒用名优标志的行为。《产品质量法》规定,生产者、销售者不得伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志。本条所规范的“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志”的行为与《产品质量法》规范的是同种行为,由于该行为损害竞争对手和消费者,所以本法也从制止不正当竞争角度予以规范。  第二,伪造产地。商品的产地是指商品的加工、制造地或商品生产者的所在地。商品的品质常常与其产地的地理气候特点、技术优势、地区信誉等联系在一起,有的地区出产的商品有较好的或特殊的品质、性能,有的地区有普遍较好的技术优势,有的地区有普遍较好的商业信誉。因而有的经营者为提高其商品声誉,隐匿其商品真实的产地,在商品上标注为信誉、技术较好的产地。这种在商品上不标真实产地,而标注虚假产地的行为,即为本条规定的伪造产地的不正当竞争行为。《产品质量法》对此也规定,生产者、销售者不得伪造产地,不得伪造厂址。  第三,对商品质量作引人误解的虚假表示。这是指对反应商品质量的各种因素作不真实的标注,使消费者和用户无法了解商品的真实情况,从而发生误认、误购的行为。《产品质量法》对产品或者其包装上的标识有明确的要求,该法第十五条规定:“产品或者其包装上的标识应当符合下列要求:(一)有产品质量检验合格证明;(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;(三)根据产品的特点和使用要求,需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的,相应予以标明;(四)限期使用的产品,标明生产日期和安全使用期或者失效日期;(五)使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,有警示标志或者中文警示说明。”违反该法规定对产品质量作虚假标注,亦违反《反不正当竞争法》第五条的规定,构成不正当竞争行为。这种不正当竞争行为包括:在商品或其包装上依法应当标明的内容或者依商品的特点和使用要求应当标明或说明的内容,未予标明或说明,引人误解的行为;在商品或其包装上对商品的品质、制作成分、性能、用途、生产日期、有效期限等作不真实的标注,欺骗、误导消费者和用户购买的行为。消费者和用户在很大程度上是通过商品或者其包装上的标签、标注等商品标识来判断、选择商品的,经营者在商品或者其包装上对质量作虚假的或令人误解的表示,不仅直接损害消费者利益,也扩大了自己商品的市场占有量,比其它诚实经营者占到了“便宜”,因而也损害竞争对手的利益。所以本法将其纳入规范。  第六条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。  〔释义〕 本条是对公用企业及其他依法具有独占地位的经营者实施限制竞争行为的规定。  该条所指的行为的主体分为两种:  1.公用企业。一般指其商品或服务涉及城乡人民群众基本的物质生活需要的一些行业。公用企业的范围究竟有多大,目前有关法律法规没有明确的规定,通常认为,公用企业包括电力、自来水、热水、煤气、通讯、公共交通等领域。这些行业的突出特点是,它属于基础工业,无论是人民群众的日常生活,还是社会经济中的生产活动,都是不可缺少的。离开了这些公用企业提供的商品或服务,人民群众就无法维持正常的生活,社会生产秩序和工作秩序就会遭受重大影响,甚至无法进行。也可以说,这些领域的商品或服务是生产、生活最基本的要素,任何人也离不开的。  在我国,这些与人民群众生活密切相关的行业,在旧的计划经济体制下,有一部分属于事业单位,有一部分是实行企业化经营的。不管哪种形式,都属于国家控制的产业。事实上,一方面,这些行业关系到国计民生,投资大,收益低,只能由国家经营;另一方面,这些基础产业的相对集中,能保证资源在国家的控制下合理利用,避免不必要的浪费。而在经济体制改革之后,公用事业这一领域中,主导地位仍然是国家控制的,但也放开了一小部分,如交通。目前,这一领域基本上是实行企业化管理和经营,所有从事这些公用事业的经营者,都必须依法登记,取得合法的经营资格。  2.其他依法具有独占地位的经营者。独占即为垄断。是指在特定的市场上,一个经营者处于无竞争的状态,或取得了压倒性地位和排除竞争的能力,也指两个以上经营者不进行价格竞争,在它们对外的关系上具有了上述地位和能力。企业达到什么条件才构成垄断,各国对此的规定不完全一致。台湾《公平交易法》第五条规定:“本法所称独占,谓事业在特定市场处于无竞争状态,或具有压倒性地位,可排除竞争之能力者。二以上事业,实际上不为价格之竞争,而其全体之对外关系,具有前项规定之情形,视为独占。”独占事业由公平交易委员会认定并定期公告。根据事业在特定市场的占有率、商品或服务在特定市场中时间、空间的替代可能性,事业影响特定市场价格的能力,商品或服务的输入、输出情况,其它事业加入特定市场有无不易克服的困难等因素来判定事业是否为独占。该法的施行细则还规定,如果事业不具有该种情形的,不列入独占事业认定范围:一事业在特定市场占有率达1/2;二事业在特定市场占有率达2/3;三事业在特定市场占有率达3/4……根据这些规定,可以确定一个企业是否在某一特定的市场处于独占地位。在美国,一个企业达到什么状态才构成垄断,其标准是由反托拉斯机关和法院在长期的实践中总结出来的,最重要的标准是该企业的市场占有份额,在多数案件中,只要企业的市场份额超过70%,就可能被法院判定为具有垄断性的市场支配地位。不过,这个判定标准并非一成不变的,而是根据不同时期的市场变化情况来确定的。  在我国,判定一个企业是否在某特定市场占有独占地位,这由即将制定的《反垄断法》来加以解决。  从目前的情况看,由国务院作出的规范性文件来规定某一特定领域某特定产品只能由某一企业或少数几个企业生产经营的,在这种情况下,该企业即具有了独占的地位。  但是,像我国的烟草专卖制度,不属于本条所指的独占。因为,独占是指某个或几个企业的独占,而不是指行业性垄断。如何对待这种由国家控制所形成的垄断,应在《反垄断法》中予以明确。  本条所要解决的问题,并不是对企业独占的禁止,而是禁止公用企业或依法具有独占地位的经营者利用本身特殊优势地位和身份,实施限制他人竞争的行为。  这种限制竞争的行为表现为:限定他人购买其指定的经营者的商品。即规定用户和消费者购买某种特定的商品时,只能购买它指定的某经营者生产的商品。(1)公用企业或其他依法具有独占地位的经营者之所以要实施这种行为,往往是因为与被指定的经营者有某种利益上的关系。如被指定产品的经营者是其下属的企业,或能从被指定的企业中得到某种好处。(2)公用企业或其他依法具有独占地位的经营者之所以有条件实施这种行为,主要是由于其本身提供的商品或服务是人所共需的,或者是十分紧俏的,他人不得不从这里购买商品或接受服务。而在大多数情况下,被指定的商品与这些公用企业或独占经营者的商品或服务有直接联系。否则,用户和消费者也不可能被迫购买指定的商品。如煤气公司提供煤气,在安装煤气管道时,强制用户和消费者必须购买某企业生产的燃气具,而燃气具是使用煤气的工具。(3)限定他人购买某种商品,往往以某种正当理由为借口,如这些企业的商品质量好,符合使用要求等。(4)实施这种行为的手段,一般是以停止其产品供应、削减产品供应作为威胁手段,使他人被迫接受其条件。  《反不正当竞争法》之所以规定公用企业或其他依法具有独占地位的经营者不得限定他人购买其指定的经营者的商品,主要是因为这种行为妨碍了市场的公平竞争和用户、消费者的自由选择权。在正常的市场机制下,所有的商品经营者的地位是平等的,它们应具有均等的机会进入市场,参与竞争,任何人为的限制或排斥行为,都会阻碍这种公平竞争。同时,对于进入市场从事购买行为的用户和消费者来说,他们应具有充分的选择权,他人不得加以干涉。因此,指定用户和消费者购买某企业的商品,使得生产同种商品的其他经营者则被完全排斥在这一特定的市场之外,更谈不上开展竞争了。而广大的用户和消费者则出于不得已,只能违背其意愿购买该商品。  本条的规定对于阻止某些单位利用特殊的市场地位阻碍公平竞争以及保护用户、消费者的合法权益具有重要意义。  第七条 政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。  政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。  〔释义〕 本条是关于禁止政府机关滥用行政权力限制正常的市场竞争的规定。本条包括两款,为便于阐述和理解起见,分别予以说明。  (一)关于前款规定的解释  本款规定有以下要件:  1.行为主体方面。本款所禁止的主体不是经营者,而是政府机关,包括政府及所属部门。虽然本款没有明确规定政府的级别,但其所指的范围是清楚的,即地方各级政府,包括省级以下各级人民政府。而政府所属部门的范围,则包括中央及地方各级人民政府的所属部门。通过《反不正当竞争法》规范政府及其所属部门的行为,是我国反不正当竞争立法的一大特点。一般的此类立法,只限于规范经营者的行为。但由于我国正处于新旧体制转轨的变革时期,政府彻底转变职能,企业真正转换经营机制,还有待于不断深化改革的艰苦实践。从近年来的情况看,一些地方政府,一些政府部门从地区和部门的利益出发,利用行政手段限制市场竞争,或者说制造不公平竞争的问题日益严重。为此,国务院曾多次下文,禁止地方封锁和限制商品正常流通。然而,这类问题仍时有发生。考虑到这类行为对市场公平竞争的严重危害性,以及其客观存在的长期性,《反不正当竞争法》在规定经营者各种不正当竞争行为的同时,将政府及所属部门滥用行政权力限制市场竞争的行为纳入了其中。  2.行为本身方面。又有行为本身方面的主观表现和客观表现之分。(1)在主观表现上,首先是政府及所属部门滥用行政权力。根据我国宪法规定,国家的行政权由国家行政机关行使。从依法行政的社会主义法制要求出发,行政权必须依法行使。但不能回避这样一项现实情况:我国的立法工作虽已取得巨大的成绩,但完善的行政法体系还未能真正建立,所以目前要求一切行政管理活动均必须有法律作根据,实际上是办不到的。行政文件仍然是行政管理的重要依据。按照我国行政法法理,行使行政权力,一要符合合法原则,二要符合合理原则。其主要涵义是:凡法律有明确规定的,必须依法行政;凡法律规定比较原则或行政机关享有较大自由裁量权的,应在法律规定的范围内,合理地行使权利,不得违反法律的原则精神;凡法律无规定的,行使行政权力应符合中央、国务院的有关规定和精神,有利于社会主义市场体系的形成和社会主义市场经济的健康发展。滥用行政权力即指违反合法原则、合理原则行使行政权。其次是政府及所属部门限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。这一限定行为可以是直接的也可以是间接的。直接的,如政府及所属部门明文规定或公开要求他人购买自己指定的经营者的商品;间接的,如政府及所属部门利用其职权限制他人自由选择经营者的商品,从而达到限定他人购买其指定的经营者的商品的目的。(2)在客观表现上,造成或可能造成限制其他经营者正当的经营活动这种后果或局面。一般情况下,政府滥用行政权力限定他人购买其指定的经营者的商品,必然造成限制其他经营者正当活动的后果,有损于公平竞争。  上述行为本身方面的要件,是政府及所属部门违反本法的本质特征,缺一不可。试举一例说明。如果某地方政府或其职能部门限定购买饮料只能购买某一家的产品,这是一种滥用行政权力,限制竞争,损害其他饮料经营者的合法权益的行为。然而,如果是专营、专卖品,政府或其职能部门所作的销售限定,就是合法行使职权,不属于滥用行政权力,自然也就构不成限制其他经营者正当的经营活动了。  (二)关于后款规定的解释  本款规定的要件与前款规定相似。首先行为主体是政府及所属部门,其次是滥用行政权力。这都同于前款规定的情况。以下专就其“限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场”的不同行为作说明。  本款规定的行为又称地区封锁行为。这类行为从狭隘的地方利益出发,采取不合理的,甚至违法的行政手段,制造障碍,限制、封锁地区之间的贸易往来,割裂地区之间的资源、技术等经济联系。地区封锁的表现多种多样,例如,明确规定在行政辖区内不得销售某种外地商品,或者对外地商品的销售范围或数量进行限定;在辖区边界或交通要道建关设卡,阻碍外地商品进入;明确规定在辖区内销售某种外地商品须履行特别批准手续,并加以人为的刁难;以打击假冒伪劣商品为由,抬高对外地商品的检验标准,变相阻止外地商品进入本地市场;利用物价管理手段有意提高或压低外地商品的进销差价和批零差价,或者利用收税、收费权力,不合理地增加经销外地商品企业的负担,以此变相阻止外地商品进入本地市场,等等,均属于限制外地商品进入本地市场的情况。限制本地商品流向外地市场的,如限制、阻碍某些原材料或重要农产品输往外地等。地区封锁可以是直接进行的,也可以是间接进行,同样达到目的地;可以表现为具体行政行为,也可以是抽象行政行为。  本款所规定的违法行为,只要符合滥用行政权力实施限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场的行为这一基本特征,即予构成。  第八条  经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。  经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。  〔释义〕 本条规定的是商业贿赂问题,涉及到回扣、折扣和佣金等规定。  (一)关于商业贿赂  商业贿赂是指在商品交易(包括服务,下同)活动中,经营者为获得交易机会,特别是获得相对于竞争对手的竞争优势,通过不正当的手段收买客户的雇员或代理人,以及政府有关部门工作人员的行为。商业贿赂行为破坏了市场上基于商品价格、质量等的正常竞争,会损害诚实经营者的利益,而且败坏社会风气,极易导致犯罪。许多国家的竞争法明确禁止商业贿赂。我国在《反不正当竞争法》中明确规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”这是我国在法律中第一次对商业贿赂进行明确的法律规范。商业贿赂行为具有以下特征:(1)商业贿赂的主体是从事商品交易的经营者,既可以是卖方,也可以是买方。(2)商业贿赂是经营者主观上出自故意和自愿而进行的行为。非故意的过失行为不可能构成商业贿赂。受到恐吓或胁迫而进行的行为属于遭受勒索而不构成商业贿赂。(3)从客观上的行为表现来看,商业贿赂是通过秘密的方式进行的。向有关人员支付的款项或者提供的优惠,既不向有关人员的雇主或其他人员报告,又要通过伪造财务会计帐册等形式进行掩盖,具有很大的隐蔽性。(4)商业贿赂的对象是对其交易项目的成交,如购买其商品、确定其项目中标等交易活动具有决定性影响的个人。通常为交易相对人的经理、采购人员、代理人或其他雇佣人员等,也包括与其经营活动有关的政府官员。但不含促成交易而获得佣金的独立中间人。(5)向有关人员支付的款项或者提供的优惠违反了国家有关财务、会计及廉政等方面的法律、法规的规定,超出了一般性商业惯例中提供的优惠。不违反国家法律、法规规定,在商业活动中按照一般惯例提供的优惠,如赠送小件礼品或者一般接待性开支等,不属于商业贿赂行为。(6)商业贿赂的目的是通过对交易行为施加不正当影响,以便促成交易或使其在交易行为中挤掉同业竞争对手,取得优势。(7)商业贿赂的形式除了金钱回扣之外,还有提供免费度假、国内外旅游、房屋装修、高档宴席、色情服务、赠送昂贵物品,以及解决子女或亲属入学、就业等许多方式。  商业贿赂是伴随着商品经济的发展过程而出现的社会现象。在市场经济发达国家,商业贿赂现象是大量存在的,在过去的数十年间甚至被有的人称为保证营业交易得以顺利进行的润滑剂。大量被揭露出来的政治丑闻往往与商业贿赂有关。在拉美与东南亚经济发展中国家里,商业贿赂现象也比较严重,如秘鲁、菲律宾等国甚至蔓延成为商业活动中的普遍现象,酿成腐败的商风。我国在改革开放以前,长期实行计划经济体制。由于企业实际上成为了行政附属物,不存在独立的经济利益和自主权,企业的产、供、销各环节皆由国家计划来调整,加上国家对企业与市场进行严格的行政管理,所以不存在实质上的市场竞争,也就极少发现大规模的商业贿赂现象。改革开放以后,随着企业与社会经济组织主体地位的逐步确立,多种经济成份的并存与发展,市场竞争的日渐激烈,各类企业,特别是乡镇企业、私营企业,需要广泛通过市场从事经营活动。在这种情况下,由于市场法规滞后,市场规则不健全,管理漏洞多,缺乏高效能的代理商或经纪人,一些企业开始祭起回扣、让利等“利器”。于是,在六七十年代几乎绝迹的回扣等商业贿赂行为又重新出现和泛滥起来。因此,很有必要在法律中对商业贿赂加以规范。  (二)关于回扣  在我国当前的经济生活中,商业贿赂的表现形式主要是人们所说的“回扣”。本条规定的回扣是指经营者为了不正当地获取利益、优惠条件而直接地或间接地向缔约方或有关方面及其工作人员暗中提供的金钱或有价证券。回扣具有以下几个基本的法律特征:(1)回扣发生在商品流通过程中的买卖双方或者服务活动中的当事人之间;(2)回扣在形式上可以由卖方支付,用以酬谢买方或其委托代理人,也可以由买方支付,用以酬谢卖方及其委托代理人。但是,回扣绝不是付给处于独立中间人地位的其他人的;(3)回扣是一笔金钱或者有价证券,是买方支付的货款中的一部分的返回或者买方因为急需商品而在应付的价款之外附加的费用;(4)回扣的支付方和收受方均不入帐;(5)客观上损害了被代理人或其单位的利益或者增加了被代理人或其单位的费用。  正确理解本条对回扣的规定,应当注意以下几点:  1.关于回扣的概念。回扣一词,在理论上迄今没有一个统一的明确的解释,更没有法律意义上的界定。在现实经济生活中,回扣一词用得越来越滥,涵盖的范围越来越广。有人不仅将回扣与佣金、折扣、手续费等混为一谈,甚至把好处费、邀请费、交际费、提成费等等都纳入回扣这个“大口袋”之中。对回扣问题,现在有三种主要观点。其一,从严格意义上说,回扣是指在商品交易中,卖方在收取的货款中,扣除一部分回送给买方或其委托代理人(指经办人)的钱财。也就是说,回扣只能出现在买方市场,属于推销产品的费用。其二,有人认为,除了上述狭义的回扣外,在现实中,我国目前还是短缺市场,许多商品或原料,特别是一些紧俏商品或原料供不应求,买方因为急需,在应付的价款之外往往还要附加费用,虽然它不是“扣”而是“加”,也仍被列入回扣的范围。其三,在人们日常生活的理解中,回扣的范围就更加广泛了。回扣包括了佣金、信息费、劳务费、酬谢费、咨询费、手续费、奖励费等。  2.充分认识回扣问题的复杂性。回扣问题十分复杂,其复杂性表现在:(1)认识上的不一致性。目前,对什么是回扣,人们的理解不同,认识不一。因此,如何给回扣下一个明确的定义,如何给它划出一些明确的界限,是我们试图解决这个难题时所要遇到的首要问题。(2)产生原因是多方面的。既有在国际经济交往中长期形成的一些国际惯例,也有国内商品经济发展过程中由于体制不顺、价格不合理而出现的一些弊病。有客观的环境,也有主观的原因。有促销的原因,也有随大流的原因。(3)名目繁多,表现形式多种多样。名目主要有信息费、介绍费、业务费、酬谢费、奖励费等。回扣主要表现在以下几个方面:一是,为向供方购得市场上紧俏的商品,如计划内价格的钢材等而向对出售业务有批准权的经理及负责人支付回扣的;二是,为取得银行贷款而向信贷人员、银行经理支付定额回扣的;三是,为取得项目工程承包权而向发包方的负责人支付回扣的;四是,为推销滞销商品、劣质商品或由于竞争激烈造成积压的商品而给有关人员支付的回扣。(4)政策认定与法律调整之间存在矛盾。现行的文件和法规对回扣违法性的规定,包括了民事违法、经济违法、行政违法、刑事违法。国务院1981年114号文件是为制止不正之风提出的;1982年国发68号文件是针对企业职工从事不正当经济活动,制止牟取额外收入而发出的;1986年国务院办公厅的通知是严禁在社会经济活动中牟取非法利益;1988年国务院13号文件是对国家行政机关工作人员贪污贿赂给予行政处分的暂行规定;1988年1月全国人大作出的是关于惩治贪污受贿罪的补充规定。  3.应当正确看待回扣的利弊。回扣作为一种经营竞争的手段,是商品经济发展到了一定历史阶段的产物。早在19世纪中叶,资本主义国家的铁路交通运输系统为了增加货运量而使用了回扣,以后在商业活动中普遍出现。但随着资本主义的发展,这种手段被认为是不正当竞争行为而受到限制或禁止。我国处于市场经济发展的初级阶段,生产力发展水平不平衡,多种所有制形式和多种经济成分并存。曾一度,回扣作为一种润滑剂,对促进乡村集体企业和私营经济的发展起到了一定的积极作用。但是,回扣更主要是一种腐蚀剂,它违背了经济活动中的诚实信用原则,促使假冒伪劣商品广泛流行,严重损害了国家、集体及广大消费者的利益,败坏了社会风气。利弊相比较,弊远大于利,故《反不正当竞争法》中也把回扣作为一种不正当竞争行为加以规范。  (三)关于折扣  折扣即价格折扣,也称让利。它是指在商品购销活动中卖方在所成交的价款上给买方以一定比例的减让而返还给对方的一种交易上的优惠。简言之,折扣是卖方以明示方式对买方进行的让利,是“明扣”而不是“暗扣”。折扣与回扣相比较来看,最大的区别在于:(1)是公开明示的,还是秘密给付的;(2)是否只能由卖方支付;(3)是否写进合同、记入帐内;(4)是否损害了被代理人的利益。在国外,折扣属于商业惯例中的一种手段,并有相应的法律规范进行调整。如德国的《折扣法》(1830)中就允许在正常交易中给予顾客不超过交易总额3%的折扣。如超过该比例给付的,则属违法。我国有关法规中曾对折扣作出过明确的规定。财政部1992年12月3日颁布的《企业财务通则》第二十九条第二款规定:“企业发生的销售退回、销售折让、销售折扣,冲减当期营业收入。”《企业会计准则》第四十六条规定:“销售退回、销售折让和销售折扣作为营业收入的抵减项目记帐。”所以,正常的商业折扣在我国是属于合法行为得到法律保护的。  (四)关于佣金  佣金是商业活动中的一种劳务报酬。是具有独立地位的中间商、掮客、经纪人、代理商等在商业活动中为他人提供服务,介绍、撮合交易或代买、代卖商品所得到的报酬。它可以是买方给的,也可以是卖方给的,也可以是买卖双方给的。佣金通常是事先通过协议按照成交额的百分比计算。也有事先无协议,按照商业惯例办理的。许多国家在商法典或民法中规定,独立的中间人赚取佣金是法律允许的。当然,佣金必须入帐。但是,公务人员、企业的雇员、企业的业务代理人,以及其他不是处于独立的中间人地位的人员不能收受佣金。在我国商品经济的发展中,对经纪人等中间人以及佣金的看法也一直存在争议。我国《反不正当竞争法》第八条的规定,第一次从法律上明确了合法的中间人通过合法的服务获得合法的佣金。  第九条 经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。  广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告.  〔释义〕 本条是对商品宣传中的引人误解的虚假宣传行为的规范。  (一)为什么要规范引人误解的商品虚假宣传行为  在现代商品经济社会,广告及其他商品宣传形式,既是商品经营者进行商品促销的重要手段,也是广大消费者、用户进行商品选择所凭借的重要依据。因此,任何对商品的质量、性能、用途、生产者或产地等作虚假或引人误解的宣传,无疑将造成消费者及用户不能够正确地选择所需商品。不仅如此,某些经营者通过引人误解的虚假宣传吸引消费者,必须会造成其他诚实的经营者失去客户,市场的透明度将变得暗淡,竞争的公平性无法保障。因此,对引人误解的虚假宣传必须加以禁止。  (二)什么是引人误解的虚假宣传  所谓“引人误解的虚假宣传”,包括两种行为类型。一是虚假宣传;一是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品宣传的内容与商品的客观事实不符。如将非获奖产品宣称为获奖产品;将国产商品宣传为进口商品等等,就属于虚假宣传。而引人误解的宣传则是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想,从而影响其购买决策的商品宣传。前者主要以客观事实为认定的标准,后者以消费者、用户的主观认识为判断的依据。通常情况下,虚假宣传必然导致误解,但引人误解的宣传并不一定都是虚假的。在某些情况下,即使宣传内容是真实的,也可能产生引人误解的后果。如某家具店广告标示展销“意大利聚酯漆家具”,消费者都理解为是意大利进口家具,而实际上只是用意大利进口漆涂的家具。这则广告似乎难以认定为虚假广告,但它确确实实能使消费者对商品的产地发生误解,进而作出错误的购买决策。  (三)引人误解的虚假宣传的形式和内容  为了有效地防止引人误解的虚假宣传,本条对其形式和内容都作了较周密的规定。从形式上讲,经营者不得利用广告或者其他方法进行引人误解的虚假宣传。这里的广告和其他方法实际上已涵盖了所有能够使社会公众知悉的各种宣传形式。就宣传的内容而言,经营者不得就商品的质量、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。换言之,经营者利用广告或其他方法对商品的上述任何一方面作引人误解的虚假宣传都构成不正当竞争行为。  (四)广告经营者对引人误解的虚假宣传应承担的义务  本条不仅规定经营者不得作引人误解的虚假广告,同时对广告的经营者也规定了相关的义务,即广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。对此我们需明确下列几点含义。  1.所谓广告经营者,是指从事广告经营业务的单位或个体工商户。根据国家有关法规,包括经营广告业务的企业、兼营广告业务的事业单位、经营广告业务的个体工商户,以及举办临时性广告经营活动的单位。  2.所谓“明知”的情况,是指广告经营者主观上实际已经认识到所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告。根据本条此规定,在此情况下,广告经营者则不得实施上述广告经营活动。  3.所谓“应知”的情况,是指广告经营者客观上应当知道所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告。在此情况下,如果广告经营者因为疏忽大意而没有认识到,或者主观上认为不致发生引人误解的宣传效果,而实施了上述广告经营活动,按照本条此项规定,同样是不允许的。  4.本条第二款中的“虚假广告”同样包含虚假广告和引人误解的广告两种类型。  第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:  (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;  (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;  (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。  第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。  本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。  〔释义〕 本条是关于侵犯商业秘密行为的规定。  所谓商业秘密,根据本条第三款规定,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它不仅包括那些凭技能或经验产生的,在实际中尤其是工业中适用的技术信息(如化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等),而且包括那些具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的经营信息(如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等)。但并不是所有的技术信息和经营信息都是商业秘密。只有符合下面三个条件的技术信息和经营信息,才是商业秘密:(1)这些信息必须是不为公众所知悉的,即不是已经公开的或普遍为公众所知晓的信息、资料、方法。例如,在公开发行物上介绍的某项化学配方,尽管注有“祖传秘方”字样,但已不再是商业秘密,因为公众都有可能知晓;(2)这些信息必须具有实用性,能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势。例如,某项技术革新不但没有提高劳动生产率,降低生产成本,相反却降低了劳动生产率,提高了生产成本,也不是商业秘密,因为它没有经济价值;(3)权利人必须为这些信息采取了适当的保密措施。例如,经营者将有关信息资料(如自己掌握的客户名单、货源情报等)放在易为他人得到的地方,而不是妥善保管,严格保密。这些信息虽然很有经济价值,但也不是商业秘密,因为其拥有人没有对其采取适当的保密措施。  上述三个条件,可以说是构成商业秘密的三个要件,缺一不可。  一般来讲,商业秘密都是其权利人投入了一定的时间、资金或精力而得来的,对其权利人具有实际的或潜在的经济价值和竞争优势,同时,其权利人为了保持其秘密性,通常还要投入一定的资金或精力。因此,可以说商业秘密是一种特殊的知识产权,应当受到法律保护。我国现行的知识产权法律,对商业秘密的保护一直是一个薄弱环节。《反不正当竞争法》从保护公平竞争,制止不正当竞争的角度,将侵犯商业秘密行为作为一种不正当竞争行为予以禁止,也是对我国知识产权保护法律制度的有效补充。  侵犯商业秘密,就是指不正当地获取、披露或使用权利人商业秘密的行为。本条第一款规定了几种侵犯商业秘密行为的主要表现形式:  1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。其中:(1)盗窃商业秘密既包括内部知情人员盗窃权利人的商业秘密,也包括外部人员盗窃权利人的商业秘密;(2)以利诱手段获取权利人的商业秘密,是指行为人通过向掌握或了解商业秘密的有关人员直接提供财物或提供更优厚的工作条件或对此作出某些承诺,而从其处获取权利人的商业秘密;(3)以胁迫手段获取权利人的商业秘密,是指行为人通过威胁、强迫掌握或了解权利人的商业秘密的有关人员,而从其处获取权利人的商业秘密;(4)以其他不正当手段获取权利人的商业秘密,是指行为人除了采取上述手段外,采用其他不正当手段获取权利人的商业秘密。例如,通过虚假陈述而从权利人处骗取商业秘密,通过所谓“洽谈业务”、“合作开发”、“学习取经”等活动套取权利人的商业秘密等等。所有这些行为,都是以不正当手段获取权利人商业秘密的不正当竞争行为,是为本法所禁止的。  2.披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。“以前项手段”是指以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段。以这些手段获取的权利人的商业秘密,都是以不正当手段获取的。因此,获取者再向第三人披露、自己使用或允许第三人使用这些以不正当手段获取的商业秘密,自然也是不正当的,是为本法所禁止的。  3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。也就是说,在与权利人签订有保密协议或权利人对其商业秘密有保密要求的情况下,掌握或了解权利人商业秘密的人,应当遵守有关保密协议或权利人的保密要求,严格为其保密。否则,这些人如果违反上述协议或要求,擅自向他人披露、自己使用或允许他人使用其所掌握或了解的商业秘密,就不仅仅是一种违约行为,而且是一种侵犯商业秘密的不正当竞争行为,是为本法所禁止的。  本条第三款还规定,“第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。”也就是说,直接侵犯商业秘密行为人以外的人,在明明知道或应当知道其所获取、使用或披露的他人的商业秘密,是通过不正当手段获取的情况下,仍然获取、使用或者向外披露这些商业秘密的,也应当被认定侵犯商业秘密行为,而为本法所禁止。  第十一条 经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。  有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:  (一)销售鲜活商品;  (二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;  (三)季节性降价;  (四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。  〔释义〕本条规定了为排挤竞争对手,以低于成本的价格销售商品的行为及其例外情形。为正确理解本条的规定,需要注意以下几点:  第一,行为的主要法律特征。从行为的主客观方面来分析,主要法律特征有:(1)行为的主体是处于卖方地位的经营者;(2)经营者进行了以低于成本的价格销售商品的行为;(3)经营者进行销售行为时在主观上是故意的,其目的是为了排挤竞争对手;(4)经营者的行为客观上侵犯了同业竞争对手的公平交易权利和社会的正常竞争秩序。  第二,成本是指企业在产品生产、产品销售或提供劳务中所发生的费用总和。不同类型的企业,其成本核算方法和成本开支范围也有所不同。目前,对不同类型的企业的成本核算,主要依照或参照《国营企业成本管理条例》的有关规定进行。  第三,有些情况下,即使经营者进行了以低于成本的价格销售商品的行为,但因为其目的不是为了排挤竞争对手,而是为了解决经营者自身的一些困难,则在法律上不将其列为不正当竞争行为。如本条规定的以下行为:(1)销售鲜活商品。经营者在销售新鲜的水果、蔬菜或有生命而存活期短的活鱼、活虾等商品时,可以根据天气、购买力的变化而改变价格。(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品。经营者在处理有效期限即将到期的罐头、饮料等商品或者因为产销不对路等原因积压的老式球鞋、袜子等商品时,可以低于成本价格进行销售。(3)季节性降价。如服装行业的季节性非常强。对于过了季节的服装,经营者可以降价销售。(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。当经营者遇到负债累累需要清偿、产销不对路被迫转产、经营不善不得不歇业等等经营上的重大困难时,只有降价销售商品,才能尽量减少库存,加快资金周转,变“死钱”为“活钱”。这时虽有低于成本价格销售商品的行为,法律上也不认定其为不正当竞争行为。  第十二条 经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。  〔释义〕 本条规定了在商品交易中经营者的搭配行为和附加其他不合理条件的行为。  搭售或附加其他不合理的条件是指经营者利用其经济优势,违背购买者的意愿,在销售一种商品(或提供一种服务)时,要求购买者以购买另一种商品(或接受另一种服务)为条件,或就商品(或服务)的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制。  这里的经营者是指从事市场交易的供应商(生产厂家)、批发商或零售商,它们必须是市场交易的主体。一些国家机关、行业组织等为服务对象提供服务时附加不合理条件的行为是一种利用职权的违法行为,这些机关或组织不是市场交易的主体,因而它们的行为不属于附加条件交易行为。再者,搭售或附加不合理条件的行为是经营者对购买者的纵向控制行为,即供应商对批发商、批发商对零售商、零售商对顾客的控制行为,或者换言之,是卖方对买方的行为。在实践中出现的买方购买商品时附加条件的现象,如某商店在向生产厂家订购某种滞销商品时,要求供应一定数量的紧俏物品,则不在本法规定的范围之内。  经营者实施搭售或附加其他不合理条件交易行为时,利用的一般是其经济优势。至于采取其他不正当方法,如胁迫、强制等手段进行的交易行为带有一定的暴力的性质,属强制性交易行为范畴。所谓经济优势,是指经营者的产品必须具有某种独特的性质,能使购买者产生对它的特殊需求,并且已经形成了一定的市场支配力。只有具有这种经济优势,经营者才有可能进行搭售或附加其他不合理条件交易行为。一般地,专利产品或名牌产品最容易被利用来搭卖商品或附加其他不合理条件。  搭售或附加不合理条件的行为必须在违背购买者的意愿的情况下才是被禁止的。如果购买者自愿接受经营者的附加条件,那么这些附加条件就是合法的,属于当事人之间协议的组成部分,不存在不正当的问题。  经营者对购买者附加的条件,主要是价格、销售地区、销售顾客等方面的条件。如某些生产厂家要求零售商店统一定价,不得擅自提高或降低,否则将拒绝供货;某些生产厂家只准销售商向小用户提供商品,而把大用户留给自己;某些生产厂家要求经销者只销售自己一家的产品,而不得销售竞争对手的产品等等。这些做法限制了市场竞争,破坏了公平竞争秩序,因而是法律应当禁止的。本条没有具体列举法律禁止附加的条件,只是原则性地规定了经营者不得违背当事人的意愿附加不合理的条件,那么如何理解“不合理”呢?一般而言,衡量是否合理的标准主要是平等、自愿、公平竞争的原则,符合这个标准的就是合理的,否则就是不合理的。适用这个标准的时候,要综合当事人的意图、目的、市场地位、商品特性、所属市场结构等作全面地分析判断。  第十三条 经营者不得从事下列有奖销售:  (一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;  (二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;  (三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元。  〔释义〕 本条规定了依法应予禁止的三种有奖销售行为。  有奖销售是经营者以提供奖品或奖金的手段推销商品(或服务)的行为,主要有附赠品和抽奖两种形式。作为经营者的一种促销手段,有奖销售可以促进商品的流通,提高市场占有率,并带来一定的经济利益。这种促销手段对于市场竞争秩序有着双重的影响:符合商业道德且限定在一定范围内的有奖销售,可以起到活跃市场,促进竞争的积极作用;超过一定的范围或采取不正当手段进行有奖销售,则会造成对竞争秩序的破坏,损害消费者的利益。因此,法律并不是一概否定有奖销售,而只是禁止以下三种形式的有奖销售行为:  1.欺骗性的有奖销售行为。这种行为产生于抽奖式有奖销售的情形之下,经营者以奖品或奖金为诱饵,引诱消费者,而所设之“奖”不能为任何消费者所得,构成经营者对消费者的欺骗。主要有两种情况:一是谎称有奖实则无奖,如有的经营者在奖券号码上做手脚,带有中奖号码的奖券根本不存在或留置在经营者手中。二是虽然有奖但故意让内定人员中奖,其内定人员可能是经营者本身,这与谎称有奖无异;也可能是其亲友或其他特定的消费者,这种舞弊行为的结果,虽然获奖者可能也是消费者,但由于属事先内定,对于众多的消费者来说同样是不可能获奖的。欺骗性的有奖销售危害在于:一方面损害了消费者的利益,因为既然是有奖销售,某些不特定的消费者应有获得奖品或奖金的权利,经营者也有在给付商品(或服务)的同时支付奖品或奖金的义务。而在这里,由于经营者的欺骗行为,逃避了应承担的部分义务,造成对消费者权利的侵害。另一方面破坏了竞争秩序,使其他以正当方式从事有奖销售的经营者与之相比处于不利的地位,实为不公平的竞争。  2.利用有奖销售手段推销质次价高商品的行为。其突出的特点是商品质价不符,实质为变相涨价、欺骗消费者。表现为借助有奖销售,推销质次价高的商品,或者以次品冒充正品、以普通的低档次商品冒充优质商品销售。所推销的商品是否属于质次价高,以消费者的公认和有关主管机关的认定为准。以有奖销售的手段推销冒牌商品、假商品及其他失效、变质等劣质商品,同时触犯其他法律、法规的,还要依据有关法律、法规处理。这种行为的危害仍然在于损害消费者利益和破坏竞争秩序两个方面。  3.最高奖金额超过5000元的抽奖销售行为。抽奖式的有奖销售是通过抽签、摇奖或其他偶然方式决定消费者能否获得奖金或奖品的一种销售形式,也称为悬赏式的有奖销售。大体有三种情况:一种是商品本身有编码,经营者销售一段时间后,通过既定的方式和程序确定中奖号码;第二种是消费者购买商品的同时,可得到与购货金额相应的若干张奖券,一定时间之后开奖,或者事先确定了中奖号码,消费者可当场核对是否中奖;第三种是在少数商品内装有奖品或奖券,或有中奖标志,购买者凭奖券或标志可得到奖品或奖金。第三种情况类似于附赠品的有奖销售,但因其并非每个购买者都能得到奖品或奖金而区别于后者,属于抽奖式的有奖销售。这种行为以奖品或奖金(且往往金额较高)引诱消费者,利用消费者的侥幸心理使其购进商品,结果造成消费者偏离购物的本意,不管是不是需要,也忽略商品的质量、性能和价值,实际上造成对消费者权益的损害。对于经营者来说,只注意到了销售额、利润增加的短期效益,而忽视产品质量、服务质量的提高,本来的价格和质量的竞争受到这种手段的竞争的妨碍,最终会使经营者后劲不足、缺乏竞争力而遭受损失。对于社会来说,因为有奖刺激下的消费不能如实反映社会的实际需求,传递错误的市场信息,可能导致宏观管理决策的失误,而且因销售成本的增加,最终会导致物价不合理上涨。此外,只有具备相当实力的经营者才有可能从事这种有奖销售,实际是滥用其经济优势,损害竞争对手特别是中小企业的利益,从而造成对竞争秩序的破坏。有鉴于此,对抽奖式的有奖销售行为必须通过法律予以规制。但是我国目前正处于计划经济体制向市场经济体制的转轨时期,抽奖式有奖销售作为一种促销手段,对于活跃商品流通、搞活企业还有一定的积极作用。应该允许这种行为在一定范围内存在,超过这一范围,足以造成对市场竞争秩序的破坏时则予禁止。因此,法律规定,禁止最高奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售行为,如果是奖品,其价值(体现为市场价格平均值)不得超过5000元。即不管每次有奖销售所设奖的数量多少,其最高奖的奖金或奖金价值均不得超过5000元。  经营者推销商品时,有的声称“免费送货”或“免费安装”,系一种服务方式。只要其真实,符合竞争的要求,即不违反本法规定。  第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。  〔释义〕 本条是关于商业诽谤行为的规定。  商业诽谤是为许多国家的《反不正当竞争法》所禁止的一种典型的不正当竞争行为。它是指经营者自己或利用他人,通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段,对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低,以削弱其市场竞争能力,并为自己谋取不正当利益的行为。商业诽谤是侵害公民或法人名誉权和荣誉权行为的一种商业化表现形式。从行为的构成条件看,第一,其行为主体是本法第二条第三款规定的经营者,即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。需要注意的是,虽然多数情况下,经营者是自己实施对竞争对手的商业诽谤行为,但在有些情况下,经营者也可能不是自己实施此种行为,而是利用他人实施此种行为。所谓他人,可能是其他同业经营者,也可能是非同业经营者或非经营者的社会组织或个人,例如会计、审计、质量检验等机构或其工作人员,政府机关或其工作人员,以及消费者个人等等。如果这些组织或个人与经营者之间就实施商业诽谤行为有过共谋,即存在主观上的共同故意,他们就应与该经营者一起对该行为承担法律责任。此外,如果是两个或两个以上的经营者共同实施对其竞争对手的商业诽谤行为,则他们应对该行为承担连带责任。第二,其行为的主观方面为明知故意,而不是过失。行为人实施商业诽谤行为,是以削弱竞争对手的市场竞争能力,并谋求自己的市场竞争优势为目的,这种主观故意性是明显而确定的。经营者也可能因过失造成对竞争对手商业信誉或商品声誉的损害,并要承担相应的损害赔偿责任。但这种行为并不构成商业诽谤,其性质不属于不正当竞争。第三,其侵害客体是特定经营者即作为行为人竞争对手的经营者的商业信誉、商品声誉。经营者的商业信誉、商品声誉,属于民法中规定的公民或法人的名誉权和荣誉权。它们是从商业角度对经营者的能力和品德、对其商品品质的积极的社会评价。商业信誉和商品声誉是通过经营者参与市场竞争的连续性活动而逐渐形成的。经营者大都需要经过大量而艰苦的市场研究、技术开发、广告宣传和公关活动等,去建立自己良好的商业信誉和商品声誉。经营者守法经营,讲究职业道德,严格履行合同,经济实力雄厚,技术水平先进等方面的商业信誉,和质量精良、风格独特、热情周到、价格合理等方面的商品或服务声誉,会给他带来交易伙伴和消费者的信任和欢迎,带来巨大的经济利益,带来市场竞争中的优势地位,并可能成为他进行竞争的最大资本和立足市场的最重要支柱。商品总是由一定的经营者生产的;商品声誉中体现着经营者的商业信誉;商品声誉最终应归属于经营者的商业信誉,但由于人们往往直接根据商品声誉选择商品,使其具有了相对的独立性。某些商业诽谤行为不是针对某商品的生产者其他方面的商业信誉,而主要是针对该商品声誉的。所以本法特别强调了商品声誉,以加强保护。第四,其行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实,对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行诋毁、贬低,给其造成或可能造成一定的损害后果。捏造虚伪事实,是指故意编造对竞争对手不利的,与其商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的事情,包括无中生有的编造,也包括对事实的恶意歪曲。散布虚伪事实,是指以各种形式使他人知悉其所捏造的虚伪事实。商业信誉、商品声誉对于经营者的重要性已如上述,对经营者商业信誉、商品声誉的任何诋毁或贬低,都可能给该经营者的正常经营活动造成消极的影响,甚至可能使其遭受严重的经济损失,比如失去交易伙伴和消费者,造成资金和原材料供应的困难或产品的滞销,损失大量的利润和市场竞争优势地位,乃至破产或被迫转产等等。捏造、散布虚伪事实,意图损害竞争对手的商业信誉、商品声誉,尚未造成损害后果的,也应视为不正当竞争行为而需予以制止,因为它存在着造成损害后果的可能性。  商业诽谤行为存在的原因,主要在于行为人道德水平的低下和法律意识的淡薄。有关部门必须大力加强商业道德和法制观念的教育。使经营者能够自觉地守法经营,以正当的手段从事竞争。  商业诽谤之所以有时能够得逞,是因为市场广大,商品复杂,经营者数量繁多,许多用户或消费者缺乏鉴定手段和调查能力,为避免遭受损害,在真相不明的情况下,往往只能选择放弃与受到诽谤的经营者进行交易,放弃购买“有问题”的商品,而转寻其他交易伙伴或转购其他同类商品了。  商业诽谤行为侵犯竞争对手的合法权益,破坏正常的市场竞争秩序,其不正当竞争的性质是十分明显的。对商业诽谤行为的民事责任,可以依据《民法通则》第一百二十条的规定予以追究,即要求行为人停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。本法没有规定商业诽谤行为的行政责任和刑事责任。但实践证明此二种法律责任对制止商业诽谤行为也是必要的,因此有关法律、法规也随之确立了商业诽谤行为的行政责任与刑事责任。比如1997年刑法第二百二十一条就明确将这种商业诽谤行为规定为犯罪行为,给以刑事处罚。  第十五条 投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。  投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。  〔释义〕本条是关于招标投标活动中不正当竞争行为的规定。  招标投标,是以招标的形式,使投标者分别提出其条件,由招标者选择其中最优者,并与之订立合同的一种法律形式。招标投标由招标行为和投标行为构成。其中,招标行为是招标者依法定方式诱使投标者投标的行为。该行为不指向特定人(指定招标除外),不以对方承诺为目的。因此不具有要约性质,仅为具有要约引诱性质的订立合同的预备行为。投标行为是投标者根据招标者要求报送标书,提供招标者备选的行为,具有要约性质。招标投标为各国建筑业所广泛采用,也为国际工程承包和成套设备(或大型设备)的采购所采用。  招标投标在我国主要为建筑工程项目和世界银行等国际金融机构贷款项目的采购所采用。在这些项目的招标投标活动中,招标者、投标者应当按照这些项目的招标投标程序进行。这些程序规定主要有《建设工程招标投标暂行规定》(1984)、《工程设计招标投标暂行办法》(1985)、以及《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》(1985)、《日本海外协力基金贷款采购指导原则》(1987)等等。  为了有效地制止招标投标活动中的不正当竞争行为,确保招标投标活动的公平竞争性,《反不正当竞争法》从保护公平竞争,制止不正当竞争的角度,规定了招标投标活动中的两种不正当竞争行为。  其一,投标者之间串通投标,抬高标价或压低标价的行为。即参加投标的经营者彼此之间通过口头或书面的协议、约定,就投标报价及其他投标条件,互相通气,以避免相互竞争,或协议轮流在类似项目中中标,共同损害招标者利益的行为。例如,投标者相互串通,共同抬高标价,或者压低标价,以损害招标者利益的行为;投标者之间相互串通,协议在类似项目中轮流中标,从而损害招标者利益的行为,等等。  其二,招标者与投标者相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争的行为。即招标者与特定投标者在招标投标活动中,以不正当手段从事私下交易,使公开招标投标流于形式,共同损害其他投标者利益的行为。例如,招标者有意向某一特定投标者透露其标底的行为;投标者通过贿赂手段,在公开开标之前从招标者处获取其他投标者报价或其他投标条件的行为;招标者允许不符合投标资格的投标者参加投标,并让其中标的行为;招标者在审查、评比标书时,对不同的投标者实施差别对待的行为等等。
反不正当竞争法 释义 第二章|2019-08-08|
(1988/7/21)第八条 女职工产假为九十天,其中产前休假十五天。难产的,增加产假十五天。多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加产假十五天。女职工怀孕流产的,其所在单位应当根据医务部门的证明,给予一定时间的产假。《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》(1988/9/4)国务院关于《女职工劳动保护规定》,对女职工产假、产假期间待遇以及适用范围等问题作出新的规定,请你们认真贯彻落实。经商得人事部同意,现就执行中的几个具体问题,通知如下:   一、女职工怀孕不满四个月流产时,应当根据医务部门的意见,给予十五天至三十天的产假;怀孕满四个月以上流产时,给予四十二天产假。产假期间,工资照发。     二、女职工怀孕,在本单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时,其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担,费用由原医疗经费渠道开支。   三、女职工产假期满,因身体原因仍不能工作的,经过医务部门证明后,其超过产假期间的待遇,按照职工患病的有关规定处理。四、本通知自一九八八年九月一日起执行。
保护 职工 解析 劳动法 十五 怀孕 流产 单位 部门 期间|2019-08-08|
据”,是指以下情形:   (一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;   (二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。   条文注释   本条明确了“人民法院认为审理案件需要的证据”范围。   第一项中的“可能有损”有两层含义:其一,当事人主张的某种事实,只有在“可能有损”国家利益、社会公共利益或他人合法权益的基础上,法院才能依职权调查收集证据;其二,当事人主张的某种事实,虽然存在“可能有损”的情况,但经人民法院依职权调查收集证据后的结果并未损害国家、社会或他人的合法权益,仍然属于“可能有损”国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情况。   第二项中应当注意:其一, 依职权调查收集证据的程序事项,必须是属于职权行为,如果不属于职权行为,不在此范围。例如,若当事人申请追加当事人或者申请审判人员回避,就不属于依职权调查收集证据的范围;其二,所谓“与实体争议无关”,并不是说与实体争议毫无关系,只是说与实体争议无直接关系,是比较而言的。   对于不属于本条所述情形的,人民法院一般不得依职权而只能依当事人的申请调查收集证据。   关联法规   《民法通则》第7条   《合同法》第52条   《民事诉讼法》第45条第1款、64条第1、2款、65、119、136、137条   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条   《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》   《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》
若干 规定 证据 民事诉讼 人民法院 关于 最高 职权 当事人|2019-08-08|
议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 【解读】本条是对劳务派遣协议的规定。 劳务派遣涉及到三方关系,即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位,以及用工单位与被派遣劳动者等三个关系。理论界对于这三个关系的定性并不一致,实践中通常认为派遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动关系,派遣单位向社会招用劳动者,并对应招合格的劳动者进行派遣,行使对劳动者的人事管理权,如处分、辞退权,同时派遣单位承担对劳动者的劳动报酬和社会福利等劳动法的义务。派遣单位与用工单位之间是民事关系,双方订立派遣协议确定双方权利义务,派遣单位根据用工单位的标准派遣符合要求的劳动者,用工单位根据协议向派遣单位支付报酬或管理费。而用工单位与被派遣劳动者之间构成的则是劳务关系,用工单位负责在劳动过程中对被派遣劳动者进行指挥和管理,劳动者遵守用工单位的规章制度。而现行法律、法规中对此没有规定,三方法律关系在实践中十分不明确,相应的权利义务也十分混乱,一旦出现争议,派遣单位与用工单位就互相推诿,拒绝承担劳动法上的责任,从而造成被派遣劳动者合法劳动权益受侵害。 本条第一款规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议,此协议性质上应当属于民事合同。在该劳务派遣协议中,应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容。这里,派遣岗位是指被派遣劳动者在用工单位中将被安排的工作性质、职位;派遣期限是指被派遣劳动者依派遣单位的派遣受用工单位指挥、管理的时间。在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容,将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)的权利义务,从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现,有利于劳动者合法劳动权益的保护,也有利于和谐、稳定劳动关系的构建和发展。 本条第二款规定,用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。可见,在订立劳务派遣协议时,用工单位与劳务派遣单位应当遵循实际需要的原则来确定派遣期限。此外,将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议是不允许的。分割订立数个短期劳务派遣协议往往成为相关单位实践中躲避社会保险、正常的工资调整等的手段,这对劳动者合法劳动权益是一种侵害,对其进行禁止有利于保护劳动者合法劳动权益。
协议 劳务 解读 劳动合同 派遣 单位 用工 劳动者 期限|2019-08-08|
拨和紧急配送体系。   设区的市级以上人民政府和突发事件易发、多发地区的县级人民政府应当建立应急救援物资、生活必需品和应急处置装备的储备制度。   县级以上地方各级人民政府应当根据本地区的实际情况,与有关企业签订协议,保障应急救援物资、生活必需品和应急处置装备的生产、供给。   条文注释   根据《国家综合减灾“十一五”规划》,国家将以统筹规划、节约投资和资源整合为原则,通过新建、改扩建和利用国家物资储备库等方式,基本形成中央级救灾物资储备网络。按照救灾实际需要,适当增加中央救灾物资储备种类,增大物资储量。到2010年,基本建成统一指挥、规模适度、布局合理、功能齐全、反应迅速、运转高效、保障有力、符合中国国情的中央级救灾物资储备体系。   应急物资储备的主体重点是设区的市级以上人民政府和突发事件易发、多发地区的县级人民政府。   在做好实物储备工作的同时,还应当高度重视生产能力的储备,就是通过政府与有关企业签订合同的方式,要求企业在政府需要时按照合同的规定生产应急所需的物资。   关联法规   《国家突发公共事件总体应急预案》   《国务院关于全面加强应急管理工作的意见》
应对 共和 人民 中华 物资 储备 应急 人民政府 救灾 保障|2019-08-08|
社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,根据宪法,制定本法。    【释义】本条是对个人独资企业法立法宗旨和立法根据的规定。    一、个人独资企业法是调整个人独资企业法律关系的基本法,是规范市场主体行为的法律之一,与《公司法》、《合伙企业法》共同构成市场主体法律基本框架。制定个人独资企业法,赋予个人独资企业市场主体法律地位,完善我国市场主体法律制度,是改革开放不断深化的必然结果。但是,在此之前的很长一段时期内,由于对国情国力判断错误,导致政策出现偏差,盲目追求“一大二公”,违反了生产关系要适合生产力发展要求这一马克思主义基本原理,致使生产力受到严重破坏。1979年,国家实行改革开放政策,纠正了政策上的偏差,生产力开始得到恢复和发展。1992年,中国共产党第十四次全国代表大会确定我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济,并载入1993年宪法修正案,进一步解放了生产力,有力地推动了我国非公有制经济的发展。据国家工商行政管理部门提供的资料,1993年和1994年,我国非公有制企业(不含外商投资企业)增幅分别比上年增加70%和80%,到1998年底,全国经注册的非公有制企业达136万户,注册资本一万多亿元,从业人员1700多万;1998年,创产值5800多亿元,实现营业收入5300多亿元。在136万户企业中,个人独资企业占44.2万户,约占企业总数的37%。从个人独资企业的发展速度看,1997年和1998年的增幅分别比上年增加8%和14%。此外,全国还有3100多万个体工商户,其中有相当一部分具备了个人独资企业的条件。他们在发展经济、安置下岗职工、促进就业、增加财政收入和维护社会稳定等方面发挥了重要作用。1997年,中国共产党第十五次全国代表大会充分肯定了非公有制经济的地位,明确非公有制经济是我国国民经济的重要组成部分,并载入1999年宪法修正案。在此基础上,九届全国人大常委会第十一次会议于1999年8月30日,继八届全国人大常委会审议通过《公司法》和《合伙企业法》后,审议通过《个人独资企业法》,赋予个人独资企业市场主体法律地位,表明我国市场主体法制建设已从过去主要按所有制性质确定市场主体法律地位转到主要按投资方式和责任形式确定市场主体法律地位的社会主义市场经济法制轨道上来。同时也标志着我国市场主体法律框架已经初步形成。    二、为了鼓励和引导个人独资企业健康发展,本条开宗明义,阐明了个人独资企业法的立法宗旨。    (一)规范个人独资企业的行为。个人独资企业又称业主制企业,是由一个自然人投资经营,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体,具有规模小、内部结构简单、经营灵活等特点,是引导个人投资参与经济建设较理想的企业形式之一。但是在市场经济条件下,个人独资企业受利益驱动,也具有抗拒任何阻碍实现其利己目标的自发倾向。一旦利己目标发生失度膨胀,就有可能使自己走上破坏经济秩序甚至牺牲其他经济组织利益的道路。因此,尽管个人独资企业是中小型企业中较成功者,也要充分认识其对社会可能产生的危害性,并加以规范。一方面为其发展创造公平、宽松的环境,另一方面对其可预见的危害性,也要依法加以约束。    (二)保护个人独资企业投资人和债权人的合法权益。个人独资企业投资人是个人独资企业财产的所有权人,其投资经营个人独资企业是法律赋予的权力,应当受到法律保护。目前存在的突出问题是,一些单位和个人非法干预个人独资企业自主经营,侵占、挪用个人独资企业财物,向个人独资企业乱收费、乱摊派、乱罚款的情况普遍,严重损害了个人独资企业投资人的合法权益。为了鼓励和引导个人独资企业健康发展,需要加强对个人独资企业投资人合法权益的保护。同时,个人独资企业在经济活动中与其他经济组织发生债权债务关系是不可避免的,除了要依法保护个人独资企业及其投资人合法权益,也要保护债权人的合法权益。我国民法通则规定,债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人,债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定,履行义务。依法保护债权人合法权益是维护公平交易和社会经济秩序的必然要求。    (三)维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。建立和发展社会主义市场经济,是我国经济体制改革的目标,实现这个目标要有良好的社会经济秩序相伴。而良好的社会经济秩序的建立,一方面要靠国家立法和执法予以保障,另一方面也要靠全体公民、各企业事业单位和组织自觉遵守法律加以实现。即运用法律机制调整和规范市场经济条件下的各种社会关系,以维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。这不仅是市场经济对法律的必然要求,也是市场经济健康发展的保障。个人独资企业是我国市场主体的重要组成部分,对我国社会主义市场经济的形成和发展起着重要作用,有效地规范个人独资企业的行为,切实保护个人独资企业投资人和债权人的合法权益,不仅有利于提高个人独资企业素质,引导个人独资企业健康发展,同时,对维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展也将产生积极的影响。    以上立法宗旨是一个有机整体,相互关联不可分割,本法其他各项规范都是为实现这一宗旨服务的。认真落实本法各项规范,将对实现本法的立法宗旨起到重要作用。    三、本法的立法根据是《中华人民共和国宪法》。宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,是制定一切法律的依据,本法也不例外。宪法第五条规定,“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”第六条规定,“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”第十一条规定,“法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”第十五条规定,“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法,完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”宪法的这些规定是制定本法的基本指导原则,本法的规定是对宪法的规定的具体化。    第二条     本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。    【释义】本条是对个人独资企业法调整对象和适用范围的规定。    一、每一部法律都有自己的调整对象和适用范围。如我国公司法的调整对象是公司制企业法律关系,它的适用范围是依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。合伙企业法的调整对象是合伙制企业法律关系,它的适用范围是依照合伙企业法在中国境内设立,由合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。本法的调整对象是个人独资企业法律关系,它的适用范围是依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。包括符合本法规定条件的现有的个人独资企业和部分个体工商户。不包括国有和集体所有的独资企业,也不包括外商投资的独资企业。    本法未将国有和集体所有的独资企业纳入调整范围,主要是考虑这两种企业虽然由国家或者集体一方投资,但投资人对企业承担的是有限责任,企业一般具有法人资格,与本法所规范的个人独资企业性质不同。如果将国有和集体所有的独资企业也纳入本法调整范围,则要在同一部法律中对法人与非法人,有限责任与无限责任两种不同规范同时作出规定,立法有一定难度,也不符合国际上的通行做法。另外,对于国有和集体所有的独资企业的行为,国家已有《全民所有制工作企业法》、《城乡集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》等专门法律、法规规范。当前亟待规范和保护的是自然人投资设立的独资企业,对这类企业急需解决的问题通过立法加以规范,有利于维护社会经济秩序,促进个人独资企业健康发展。    关于我国的个体工商户,他们当中大多数由一人投资经营,自担风险,有必要的出资,有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件,符合本法规定的个人独资企业的性质和条件,将这部分经营实体纳入本法调整范围,即有利于对他们的管理与规范,也有利于它们的发展。本法第八条规定了设立个人独资企业应当具备的条件,凡符合这些条件的个体工商户可以依法申请设立个人独资企业。不符合本法规定条件的个体工商户,如没有固定的生产经营场所或者只是从事季节性经营的,则不纳入本法调整范围。    关于外商投资设立的独资企业,由于目前国家已有专门法律规范外商投资企业行为。故本法第四十七条规定,外商独资企业不适用本法。    二、本条在明确个人独资企业法调整对象和适用范围的同时,对个人独资企业的法律特征也作了明确界定,以与公司和合伙企业相区别。作为当今市场经济最典型的三种企业形式,公司、合伙和个人独资企业,虽然同为以营利为目的的经济组织或者称经济实体,但是三者的法律形态截然不同:    第一,存在的法律依据不同。公司制企业依据公司法设立,受公司法调整;合伙制企业依据合伙企业法设立,受合伙企业法调整;个人独资企业依据个人独资企业法设立,受个人独资企业法调整。    第二,组建方式不同。公司一般由两个以上投资人共同出资设立,投资人可以是自然人,也可以是法人。合伙企业由两个以上合伙人共同出资设立,合伙人一般为自然人。个人独资企业由一个自然人投资设立。    第三,投资人与公司或者企业的财产关系不同,责任形式不同。公司股东的个人财产与其投入公司的财产彻底分离,股东以其出资额为限,对公司承担责任,即负有限责任。合伙企业合伙人的财产与合伙企业的财产相对分立,当合伙企业财产不足以清偿合伙企业债务时,合伙人以其投入合伙企业的财产以外的其他财产对合伙企业债务负连带清偿责任,即负无限责任。个人独资企业投资人的个人财产与企业财产不分离,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。    第四,法律地位不同。公司是企业法人,合伙企业和个人独资企业是非法人。    第五,内部事务管理结构不同。公司设股东会、董事会、监事会,依照法定职权和公司章程的约定管理公司事务。合伙企业的合伙人依照合伙企业法的规定和合伙协议的约定管理合伙企业事务。合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利,可以由全体合伙人执行合伙企业事务,也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。不参加执行合伙企业事务的合伙人有权监督执行合伙企业事务的合伙人,检查它们执行合伙企业事务的情况。个人独资企业的出资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业事务的管理。    除了上述主要的区别外个人独资企业与公司和合伙企业相比,一般规模较小,设立条件较宽松,设立程序较简便,进入或者退出市场也较灵活。但是其公示性(主要指财务公开程度)不如公司和合伙企业,投资者的经营风险大于公司和合伙企业。投资者可以根据自己的投资取向,自愿选择适合自身发展需要的企业形式进行投资,进入市场,参与竞争。    第三条     个人独资企业以其主要办事机构所在地为住所。    【释义】本条是对个人独资企业住所的规定。    一、我国民法通则第三十九条规定,法人以其主要办事机构所在地为住所。公司法规定,公司是企业法人,公司以其主要办事机构所在地为住所。依照上述法律规定,法人必须有住所。个人独资企业是由自然人个人投资设立和经营管理的非法人企业,投资人以其个人财产对企业的债务承担无限责任,企业与投资人之间人格不分。对这种非法人企业是否也要要求其必须有自己的住所。根据本条规定,个人独资企业必须有住所,以其主要办事机构所在地为住所。个人独资企业的主要办事机构所在地是指个人独资企业经营管理中心的所在地。本条规定个人独资企业以其主要办事机构所在地为住所的法律意义在于:    第一,可以据以确定与个人独资企业有关的诉讼管辖。所谓诉讼管辖是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼由哪一级人民法院或者哪一个地区人民法院受理。为了明确这个问题,我国民事诉讼法对人民法院的级别管辖和地域管辖(含专属管辖)作了具体规定。级别管辖分为四级:第一级是基层人民法院,管辖第一审民事案件(法律另有规定的除外);第二级是中级人民法院,管辖重大涉外案件和在本辖区有重大影响的案件以及高级人民法院确定由中级人民法院管辖的第一审民事案件;第三级是高级人民法院,管辖本辖区有重大影响的第一审民事案件;第四级是最高人民法院,管辖在全国有重大影响的案件和认为应当由其自行审理的第一审民事案件。关于地域管辖,民事诉讼法根据诉讼主体和诉讼标的的不同,作了不同的规定:例如,对公民、法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;对被劳动教养的人或者被监禁的人提起的诉讼,由原告住所地人民法院管辖;因合同纠纷提起的诉讼,由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖;因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖;因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖等等。依照民事诉讼法的规定,以个人独资企业为被告的民事诉讼由个人独资企业住所地人民法院管辖。个人独资企业作原告的民事诉讼,依照民事诉讼法的规定,由有管辖权的人民法院管辖。    第二,可以据以确定与个人独资企业有关的法律文书的送达处所。根据民事诉讼法的规定,诉讼文书应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达,或者邮寄送达。对个人独资企业来说,无论直接送达或者邮寄送达,均以其住所地为送达处所。    第三,可以据以确定与个人独资企业有关的债务履行处所。我国民法通则规定,债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。履行地不明确,给付货币的,在接受给付一方的所在地履行,其他标的在履行义务一方的所在地履行。在这种情况下,个人独资企业作为履行义务的一方,履行地应为其住所地。    第四,可以据以确定个人独资企业的登记机关。我国企业法人登记管理条例规定,经国务院或者国务院授权部门批准的全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司,由国家工商行政管理机关核准登记注册。中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业由国家工商行政管理机关或者其授权的地方工商行政管理机关核准登记注册。全国性公司的子(分)公司,经省级人民政府或其授权的部门批准设立的企业、企业集团、经营进出口业务的公司,由省级人民政府工商行政管理机关核准登记注册。其他企业,由所在市、县(区)人民政府工商行政管理机关核准登记注册。这里所说的市、县(区)人民政府工商行政管理机关应为个人独资企业住所地人民政府工商行政管理机关。    二、个人独资企业的住所与其生产经营场所不同。个人独资企业的法定住所只能有一处,而生产经营场所可以根据实际需要设置,可以是一处,也可以是多处。个人独资企业的住所原则上应当与其投资人的居所分离。世界上多数国家的法律都明确规定,在居民居住区内不得设立企业从事生产经营活动,以防止破坏居民区的安宁,影响居民的正常休息和生活。我国的城市规划也都作了功能区划分。但是对于不扰民、无污染、方便人民生活的个人独资企业,法律并不禁止其住所与投资者的居所同址。这样有利于降低投资成本,鼓励有能力的公民投资,满足人民生活需要。个人独资企业的住所是法定住所,经注册登记后,不得随意变更,变更住所,要依法办理变更登记,逾期不办理变更登记的,将依照本法第三十八条的规定,处以二千元以下的罚款。    第四条     个人独资企业从事经营活动必须遵守法律、行政法规,遵守诚实信用原则,不得损害社会公共利益。    个人独资企业应当依法履行纳税义务。    【释义】本条是对个人独资企业经营活动准则的规定。    个人独资企业作为独立经营实体,在市场经济条件下,受利益驱动,具有很强的自发性和盲目性,为了规范个人独资企业的经营行为,维护正常的经济秩序,本条对个人独资企业经营活动的准则作了明确规定。    一、必须遵守法律、行政法规,在法律、行政法规允许的范围内活动。    法律是国家立法机关依照法定程序制定,以国家强制力保证其施行的人们共同遵守的行为规范,包括宪法和全国人民代表大会及其常务委员会制定的各项基本法和单项法。如刑法、民法通则、公司法、合同法、票据法、保险法、商标法、专利法、刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等。行政法规是国务院为实施行政管理职责,依据宪法、法律和国家立法机关的授权制定的,以国家强制力保证其施行的人们共同遵守的行为规则。包括国务院颁布或者国务院批准颁布的条例、办法等。如企业登记条例、企业会计准则等。法律和行政法规广义上统称为法,是全国各族人民根本利益的集中体现。一切国家机关、武装力量、各政党、各社会团体、各企业事业组织和全体公民都必须遵守。这是建立社会主义法制国家的必然要求。    改革开放以来,特别是随着社会主义市场经济体制的逐步确立,国家加快了市场经济方面的立法,有关各类市场主体设立、变更、终止,产品质量、消费者权益保护、劳动、税收、环境保护、反对不正当竞争等有关市场经济管理的法律陆续出台,将企业经营活动全部纳入法制轨道,不仅为企业发展创造了公平有序的竞争环境,同时为企业维护自身合法权益提供了法律保障。市场经济是法制经济,个人独资企业只有依法经营才能最大限度地获取应得利益,并得到法律保护。违法经营,必然要受到法律的追究和制裁。    二、必须遵守诚实信用原则。    诚实信用原则是一切商事活动的基本原则。最早起源于罗马法,原来是指契约的履行应当诚实守信。经过法国民法和德国民法的发展,到了瑞士民法,已经将诚实信用原则的适用由债权债务关系扩及整个商事活动。诚实信用原则要求经营者行使权利、履行义务应当本着真诚善意的态度,讲真话、办实事,开诚布公,信守承诺,不得以欺诈蒙骗等有背于诚实信用原则的方法从事经营活动,损害国家和消费者利益。诚实信用原则是市场经济活动的基本原则。按照诚实信用原则,个人独资企业在经营活动中应当重合同守信用,提供商品或服务要按质论价,自觉维护国家和消费者利益。然而现实生活中确有一些个人独资企业受利益的驱动,滥用法律赋予的权力,违背诚实信用原则,采取以次充好,掺杂使假等手段欺骗消费者。所有这些都是与社会主义道德标准格格不人的,也是社会主义市场经济法律秩序所不容许的。个人独资企业应当自重、自爱,自觉遵守诚实信用原则,这对于提高个人独资企业自身的商誉和竞争力,具有十分重要的意义。    三、不得损害社会公共利益。    社会公共利益是全社会最广大人民群众的共同利益,包括物质的利益和非物质的利益,其中也包括个人独资企业自身的利益。需要通过建立良好的经济秩序和社会秩序加以维护。个人独资企业作为独立的经营实体,追求利润是其根本目的,加上其自身的个体性特征,受利益驱动,在经营活动中极易与社会公共利益发生冲突,从而导致社会公共利益受损,这是任何一个国家的法律制度都不容许的。本条规定,个人独资企业从事经营活动不得损害社会公共利益,目的是警示个人独资企业要尊重社会公共利益,自觉维护社会公共利益,不要一味追求自身利益而置国家和社会公共利益于不顾;如果有损害国家和社会公共利益的行为,将依法受到追究。    四、依法履行纳税义务。    税收是国家财政收入的主要来源,是国家发展公益事业,促进经济和社会全面发展及实现国家管理职能的基本保证。一切经济组织和公民都有依法纳税的义务。个人独资企业从事经营活动应当依法履行纳税义务。    关于个人独资企业及其投资人的所得税负担问题,在制定个人独资企业法的过程中始终是各方关注的焦点问题之一。按照现行企业所得税暂行条例的规定,个人独资企业应当根据其应税所得额缴纳33%的企业所得税。同时,按照个人所得税法的规定,个人独资企业的投资人从企业分得的利润还要缴纳20%的个人所得税。本办法生效后,将有部分具备条件的个体工商户转为个人独资企业,而他们过去只按应税所得额5—35%的超额累计税率缴纳个人所得税,转为个人独资企业后,要缴纳二道税,将加重他们的税负。对此,许多全国人大常务委员会委员在审议个人独资企业法(草案)时提出,对个人独资企业应当只收一道税,避免双重征税。经研究,全国人大法律委员会认为,对个人独资企业如何征税问题情况比较复杂,涉及我国现行税收制度的调整和完善,需要在制定税法时通盘考虑。因此,只对个人独资企业依法履行纳税义务作了规定。目前,国家有关部门已经注意到双重征税对个人独资企业发展的影响,正在着手研究解决这一问题。但在问题解决之前,个人独资企业仍应依法履行纳税义务。    第五条     国家依法保护个人独资企业的财产和其他合法权益。    【释义】本条是对个人独资企业合法权益依法予以保护的规定。    一、个人独资企业即是独立市场主体,也是独立的权益主体。个人独资企业依法设立,其合法权益受法律保护。个人独资企业合法权益主要集中体现在以下几个方面:    (一)名称权。即确定企业名称和使用企业名称的权利。企业的名称是本企业与其他企业相互区别的标志,依法经注册登记,即取得专用权,是企业的无形资产,其他任何单位和个人均不得冒用。但是个人独资企业行使名称权要遵守法律、行政法规的规定。个人独资企业的名称应当与其责任形式及所从事的营业相符合,不得使用法律、行政法规规定禁止使用的名字和文字。    (二)人事权。即企业的用人权。个人独资企业根据经营管理的实际需要,有权自行决定企业内部的机构设置和人员编制,有权决定员工的工资、任免和奖惩事项。但是个人独资企业招用职工必须遵守法律、行政法规的规定,不得招用未满16周岁的未成年人。    (三)财产权。即占有、使用和处分企业财产的权利。由于个人独资企业由公民(自然人)个人投资设立,财产为投资人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任,因此,个人独资企业的财产与其投资人的财产是不可分割的。个人独资企业的投资人有权自行决定企业财产的使用管理和资金调度。但是行使财产权不得拖欠和克扣职工工资。    (四)决策权。即决定个人独资企业经营管理的权利。个人独资企业作为依法设立的独立的经营实体,根据参与市场竞争和自身发展的需要,就企业的经营方向、管理目标、业务范围、对外投资、解散等,自行作出决定,自主经营、自负盈亏。但是行使决策权不得违反法律、行政法规的规定,不得从事法律、行政法规禁止经营的业务,不得超出核定的业务范围从事经营活动,不得从事假冒伪劣商品的生产和经营等。    (五)收益权。即企业依法获取经营收益的权利。个人独资企业依法从事经营或者提供服务,有权就所从事的经营或者提供的服务获取应得合法收入。但是,个人独资企业行使收益权,要依照法律、行政法规的规定,照章纳税。    (六)其他合法权益。如申请商标注册,依法取得商标专用权;提出专利申请,依法取得专利权;以及依法设立或者撤销分支机构的权利等。    二、法律对企业的合法权益作了相应的保护的规定,国家依法保护个人独资企业的合法权益。    (一)民法通则规定,企业的名称权、名誉权和荣誉权受到侵害,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉;并可以要求赔偿损失。    (二)商标法规定,企业的注册商标受到侵犯的,有权向县级以上工商行政管理部门要求处理,有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为,赔偿损失;情节严重的,可以处以罚款。当事人不服的,可以在收到通知之日起15天内,向人民法院起诉,期满不起诉又不履行的,有关工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。被侵权人也可以直接向人民法院起诉。侵权行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。    (三)专利法规定,企业的专利权受到侵犯的,可以请求专利管理机关进行处理,也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理时,有权责令停止侵权行为,并赔偿损失;当事人不服的,可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,专利管理机关可以申请法院强制执行。假冒他人专利,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。    (四)本法规定,个人独资企业的投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得利用职务或者工作之便侵占企业的财产;不得挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人;不得擅自将企业的资金以个人名义或者他人名义开立帐户存储;不得擅自以企业的财产为自己或者他人提供担保;不得未经投资人同意,从事与本企业相互竞争的业务;不得未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易;不得未经投资人同意,擅自将企业的商标或者其他知识产权转让给他人使用;不得泄露本企业的商业秘密以及法律、行政法规禁止的其他行为。投资人委托或者聘用的人员违反本法规定,侵犯个人独资企业财产权益的,责令退还侵占的财产;给企业造成损失的,依法承担赔偿责任;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。    (五)本法还规定,任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力;对于违法强制提供财力、物力、人力的行为,除个人独资企业有权拒绝外,可以按照有关法律、行政法规予以处罚,并追究有关责任人员的责任。    三、市场经济是法制经济,国家改革的目标之一是建立法治国家。依据我国宪法规定,企业在法律规定的范围内,有经营管理的自主权。宪法和法律为个人独资企业依法维护自身合法权益提供了依据,个人独资企业要学会运用法律武器维护自身的合法权益。各级政府、监督管理机构应当维护个人独资企业的合法权益。个人独资企业合法权益受到侵害时,个人独资企业可以通过申请行政复议或者诉讼的方式保护自身的合法权益。    第六条     个人独资企业应当依法招用职工。职工的合法权益受法律保护。    个人独资企业职工依法建立工会,工会依法开展活动。    【释义】本条是对个人独资企业职工合法权益依法予以保护的规定。    目前,在我国一些个人独资企业中非法招工和侵犯职工合法权益的情况比较普遍,有的相当严重。在制定个人独资企业法的过程中,许多地方、部门、单位和全国人大常委会委员都提出,在依法保护个人投资企业及其投资人合法权益的同时,必须加强对个人独资企业职工合法权益的保护。为此,本条从以下几个方面对保护个人独资企业职工合法权益作出了明确规定:    一、个人独资企业应当依法招用职工。    根据本法第二条规定,个人独资企业是由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。因此,个人独资企业依法享有自主经营的权利,有权根据企业自身经营管理的实际需要决定企业招用或者不招用职工,招用多少职工,招用什么样的职工和招用长期工或者临时工。本条规定个人独资企业应当依法招用职工,不是要求所有的个人独资企业不管自身经营管理是否需要,都必须招用职工。但是,个人独资企业招用职工的,必须遵守法律、行政法规的规定,不得在招工中损害职工利益。    第一,禁止招用未满16周岁的未成年人(劳动法第十五条);未成年人是国家的未来,国家保障未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯。对侵犯未成年人合法权益的行为,任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告(未成年人保护法第五条);非法招用未满16周岁的未成年人的,由劳动行政部门责令改正,处以罚款;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照(未成年人保护法第四十九条、劳动法第九十四条)。    第二,招用职工必须按照平等自愿、协商一致的原则与职工签订劳动合同,确定双方的权利和义务。劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行合同规定的义务(劳动法第十七条)。    第三,劳动合同必须以书面形式订立并载明下列事项:1.劳动合同期限;2.工作内容;3.劳动保护和劳动条件;4.劳动报酬;5.劳动纪律;6.劳动合同的终止条件;7.违反劳动合同的责任;8.双方议定的其他事项(劳动法第十九条)。    第四,劳动合同可以约定试用期,但是最长不得超过六个月(劳动法第二十一条)。    第五,订立劳动合同不得违反法律、行政法规,违反法律、行政法规或者采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力(劳动法第十八条)。    第六,由于用人单位(如个人独资企业)的原因,使订立的劳动合同无效,给职工造成损害的,用人单位应当依法承担赔偿责任(劳动法第九十七条)。    二、职工合法权益受法律保护。    个人独资企业的职工是我国工人阶级的重要组成部分,同一切劳动者一样是国家的主人,他们的合法权益受宪法和法律的保护。个人独资企业作为依法设立的经营实体,必须在宪法和法律的范围内活动,有义务保障职工的合法权益。职工的合法权益由两部分组成:一是享有宪法和法律规定的公民的基本权利。如选举权、被选举权;宗教信仰自由;言论、出版、集会、结社、游行、示威自由;通信自由,通信秘密受法律保护;住宅不受侵犯;人格尊严不受侵犯;人身自由不受侵犯,非经人民检察院批准或者决定,或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕等(宪法第三十四、三十五、三十六、三十七、三十八、三十九、四十条等)。二是享有宪法和法律规定的劳动者的权利。如劳动的权利;平等就业和选择职业的权利;获取劳动报酬的权利;休息休假的权利。获取劳动安全卫生保护的权利;接受职工技能培训的权利;享受社会保险福利的权利;提请劳动争议处理的权利;女职工和未成年工(指年满16周岁未满18周岁的劳动者)享受特殊劳动保护的权利以及法律规定的其他劳动权利(宪法第四十二、四十三、四十八条,劳动法第三条、第五十八条等)。    职工的上述合法权益受宪法和法律的保护,任何侵犯职工合法权益的行为都将受到法律的制裁。按照本法规定,个人独资企业招用职工的,应当依法与职工签订劳动合同,保障职工的劳动安全,按时、足额发放职工工资(第二十二条);个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险,为职工缴纳社会保险费(第二十三条);个人独资企业违反本法规定,侵犯职工合法权益的,按照有关法律、行政法规予以处罚,并追究有关责任人员的责任(第三十九条)。    三、个人独资企业职工依法建立工会,工会依法开展活动。    按照工会法的规定,工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。在团结和动员广大职工积极投身现代化建设,促进改革开放、经济发展和社会稳定中发挥着重要作用。除全国建立统一的中华全国总工会外,县级以上地方建立地方各级总工会。同一行业或者性质相近的几个行业,可以根据需要建立全国的或者地方的产业工会。企业、事业单位、机关有会员25人以上的,可以建立基层工会委员会;会员不足25人的,可以选举组织员一人,组织会员开展活动。在中国境内的企业、事业单位和机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。其中也包括个人独资企业的职工。个人独资企业的职工依法参加和组织工会,受法律保护。    工会作为工人阶级的群众组织,应当在宪法和法律的范围内依照工会章程开展活动,工会章程不得与宪法和法律相抵触。国家保护工会的合法权益不受侵犯。工会组织要教育职工依照宪法和法律的规定行使民主权利;动员和教育职工以主人翁态度对待劳动。爱护国家和企业的财产,遵守劳动纪律,努力完成生产和工作任务;对职工进行爱国主义、集体主义、社会主义教育,民主、法制、纪律教育以及科学、文化、技术教育,提高职工的思想、道德和科学、文化、技术、业务素质,使职工成为有理想、有道德、有文化、有纪律的劳动者等。有利于提高劳动生产率和经济效益,有利于发展社会生产力和推动社会进步的活动,个人独资企业应当予以支持。个人独资企业发生停工、怠工事件,工会应当会同企业或者有关方面,协商解决职工提出的可以解决的合理要求,尽快恢复正常生产秩序。个人独资企业违反劳动法律、法规,侵犯职工合法权益的,工会有权要求企业予以纠正,并向有关部门提出处理意见,要求追究有关责任人员的责任。基层工会开展活动应当利用业余时间,需要占用生产或者工作时间的,应当事先征得企业同意。    第七条     在个人独资企业中的中国共产党党员依照中国共产党章程进行活动。    【释义】本条是对个人独资企业中的中国共产党党员依照中国共产党章程参加党的活动的规定。    为什么要在个人独资企业法中对个人独资企业中的中国共产党党员依照中国共产党章程进行活动作专门的规定,可以从以下几方面来理解:    一、我国目前尚处在社会主义初级阶段,解放和发展社会生产力仍然是我国长期和艰巨的任务。国家实行改革开放政策,目的之一是要解放和发展社会生产力。众所周知,新中国成立之后,在很长一段时期内,由于对我国基本国情认识不足,对什么是社会主义,如何建设社会主义以及我国处在社会主义什么阶段等基本问题缺乏正确的认识,致使在所有制关系方面出现某些政策偏差,盲目追求“一大二公”,使生产力受到破坏,严重影响了我国经济的发展。在此期间,国家曾几次就所有制关系作出政策调整,实践证明这样做是正确的。历史经验也说明,所有制关系的每一次“冒进”,给国家带来的是生产力破坏,经济衰退,人民生活水平下降;而所有制关系的每一次调整和完善,带来的则是生产力的迅速发展,经济的恢复和人民生活水平的提高。中国共产党第十五次全国代表大会把以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的方针,升华为我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度,明确非公有制经济是国民经济的重要组成部分,必将大大推进我国社会生产力的进一步解放和发展,同时也表明中国共产党对执行这一改革取向的坚定不移的决心。    二、从有利于解放和发展生产力,有利于增强我国综合国力,有利于提高人民生活水平的原则出发,一切符合上述原则的经营方式和企业形式,都应当大胆地为发展我国的社会生产力所用。个人独资企业是其中一种重要的企业形式,是社会主义市场经济主体的重要组成部分,它具有投资省,设立方便,经营灵活,易于创造就业机会等特点。国家通过立法赋予个人独资企业社会主义市场主体的法律地位,对鼓励个人投资,解放生产力,发展经济,增加财政收入,拓宽就业渠道,安置下岗职工,满足人民生活需要以及保障社会稳定,都具有重要作用。根据中国共产党第十五次全国代表大会精神和宪法、法律的规定,国家鼓励、引导个人独资企业健康发展,保护个人独资企业投资人和债权人的合法权益。个人独资企业这种企业形式将在我国长期存在下去。    三、中国共产党是中国工人阶级的先锋队,是中国各族人民利益的忠实代表,是中国社会主义事业的领导核心。中国共产党以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论作为自己的行动指南。中国共产党在社会主义初级阶段的基本路线是:领导和团结全国各族人民,以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放,自力更生,艰苦创业,为把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义现代化国家而奋斗。中国共产党以全心全意为人民服务为宗旨,除了工人阶级和最广大人民群众的利益,没有自己的特殊利益。中国共产党在任何时候都把群众的利益放在第一位,同群众同甘共苦,保持最密切的联系,不允许任何党员脱离群众,凌驾于群众之上。中国共产党领导人民发展社会主义民主,健全社会主义法制,加强国家立法和法律实施工作,使国家各项工作逐步走上法制化轨道。党也必须在宪法和法律的范围内活动。    中国共产党党员是中国工人阶级的有共产主义觉悟的先锋战士,永远是劳动人民的普通一员,除了法律和政策规定范围内的个人利益和工作职权外,所有共产党员都不得谋求任何私利和特权。按照中国共产党章程的规定,党员必须履行下列义务:    (一)认真学习马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论,学习党的路线、方针、政策及决议,学习党的基本知识,学习科学、文化和业务知识,努力提高为人民服务的本领。    (二)贯彻执行党的基本路线和各项方针、政策,带头参加改革开放和社会主义现代化建设,带动群众为经济发展和社会进步艰苦奋斗,在生产、工作、学习和社会生活中起先锋模范作用。    (三)坚持党和人民的利益高于一切,个人利益服从党和人民的利益,吃苦在前,享受在后,克己奉公,多做贡献。    (四)自觉遵守党的纪律和国家的法规,严格保守党和国家的秘密,执行党的决定,服从组织分配,积极完成党的任务。    (五)维护党的团结和统一,对党忠诚老实,言行一致,坚决反对一切派别和集团活动,反对阳奉阴违的两面派行为和一切阴谋诡计。    (六)切实开展批评和自我批评,勇于揭露和纠正工作中的缺点、错误,坚决同消极腐败现象作斗争。    (七)密切联系群众,向群众宣传党的主张,遇事同群众商量,及时向党反映群众的意见和要求,维护群众的正当利益。    (八)发扬社会主义新风尚,提倡共产主义道德,为了保护国家和人民的利益,在一切困难和危险的时刻挺身而出,英勇斗争,不怕牺牲。    四、目前,我国有个人独资企业44万多户,从业人员数百万人,其中有不少共产党员,他们当中有的是个人独资企业的投资人,有的是个人独资企业委托或者聘用的负责个人独资企业事务经营管理的人员,有的是个人独资企业招用的职工。虽然他们在个人独资企业中的地位不同,但都是共产党员。按照中国共产党章程的规定,每一个共产党员,不论职位高低,都必须编入党的一个支部、小组或其他特定组织,参加党的组织生活,接受党内外群众的监督。不允许有任何不参加党的组织生活、不接受党内外群众监督的特殊党员。从全国的个人独资企业来看,其从业人员中共产党员的数量不算少,但就每一个具体个人独资企业来看,党员的数量是很少的,为了保证党员能够及时了解并认真贯彻落实党的路线、方针、政策和改革开放的措施,自觉遵守宪法、法律,维护改革开放成果,促进安定团结,要求个人独资企业中的中国共产党党员依照中国共产党章程进行活动,参加党的一个组织,接受党的教育,保持党员的本色,积极投身改革,为改革的深入、经济的发展、人民的幸福、国家的富强,在自己的工作岗位上做出应有的贡献,具有积极和深远的意义。
企业法 独资 个人 人民 共和 中华 企业 法律 规定 国家|2019-08-08|
药品经营许可证》。   【释义】 本条是关于药品经营企业违反药品购销记录及销售制度的法定要求所应当承担的法律责任的规定。   一、依照本法第十八条规定,药品经营企业购销药品,必须有真实完整的购销记录。购销记录必须注明药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、购(销)货单位、购(销)货数量、购销价格、购(销)货日期,以及国务院药品监督管理部门规定的其他内容。本法第十九条也规定,药品经营企业销售药品必须准确无误,并正确说明用法、用量和注意事项;调配处方必须经过核对,对处方所列药品不得擅自更改或者代用。对有配伍禁忌或者超剂量的处方,应当拒绝调配;必要时,经处方医生更正或者重新签字,方可调配。药品经营企业销售中药材,必须标明产地。对违反上述关于药品购销法定要求的规定的,依照本条规定追究其法律责任。   二、依照本条规定,药品经营企业违反本法第十八条、第十九条规定的,责令其改正,即由行政执法机关以行政决定的方式责令药品经营企业改正其违反本法第十八条、第十九条规定的行为,除此之外,还要追究其以下法律责任:   1.警告。即由行政执法机关对违反药品购销记录及销售制度规定的行为人予以告诫和谴责。   2.情节严重的,吊销许可证。即由行政执法机关对违反药品购销记录及销售制度规定,情节严重的行为人,给予吊销《药品经营许可证》的处罚。这里所讲的情节严重,包括行为人违法行为次数较多、屡不改正,以及造成严重后果等情况。
第八 八十 药品 人民 共和 中华 规定 购销 违反 经营|2019-08-08|
中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。   因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。   条文注释   行贿罪的客观方面表现为行为人实施了给予国家工作人员以财物的行为。给予财物的方式可以是主动给予,即在国家工作人员没有提出要求的情况下,为了利用国家工作人员职务上的便利谋取不正当利益而主动给予财物;也可以是被动给予,即在国家工作人员主动要求、索取财物的情况下,被动的交付财物。但是,如果是因被国家工作人员勒索而被迫交付财物,本人也没有获取不正当利益的,则不构成行贿罪。与本章规定的大部分犯罪主体不同,本罪主体为一般主体。主观方面本罪是故意犯罪,并且具有谋取不正当利益的主观目的。
刑法 共和 人民 中华 国家 财物 给予 工作人员 行贿 正当|2019-08-08|