中华人民共和国商业银行法释义之第七章

第七章 接管和终止
    本章共九条，，严重影响存款人的利益的商业银行采取的接管措施，以及商业银行因解散、被撤销、被宣告破产而终止的三种情形。
    第六十四条    商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，。
    接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。
    【释义】    本条是对接管条件和目的的规定。
，，严重影响存款人利益时，对该银行采取的整顿、改组等措施。
，不少国家和地区的银行法都作了规定，其中对接管条件的规定基本相似。比如，我国台湾地区规定，银行因业务或者财务状况明确恶化，不能支付其债务或者有损存款人利益时，、停止其部分业务，派有关人员接管。新加坡规定，有以下情况之一的，银行主管机构可以接办该银行的管理和业务，或者命令他人管理及经营该银行业务：（1）银行无法履行债务，已经或者将被破产、停止支付时；（2）以可能损害存款人或者债权人权益的方法经营其业务的；（3）曾违反或者未能遵守法律或者执照的规定和条件的。国外接管商业银行的情况也时常出现，比如，2003年11月，，根据“存款保险法”的规定，强行接管了这家银行。日本政府首先注入国库资金，将该家银行收归国有，实行国有化管理；其次，撤换原有的银行领导班子，并按照法律规定追究相关人员的法律责任；此外，清理和剥离不良资产，使银行可以改善经营环境，轻装上阵。
    根据本条的规定，：
    1．商业银行已经发生信用危机的。对于银行经营管理不善，或者违反法律、公司章程的规定，造成银行资金无法收回，存款人到期存款不能兑现，严重影响存款人利益时，。
    2，银行可能发生信用危机的。有的商业银行虽然从目前的经营状况看还可以支付到期的债务，但是由于发生重大事项该银行将没有能力支付存款人存款，比如，某商业银行的巨额贷款无法收回，必然会影响存款人利益的。在这种可能发生信用危机的情况下，。
    我国银行业监督管理法对接管的问题也作出了规定。该法第三十八条规定，银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法利益的，。此外，为了保证接管工作的顺利进行，并追究有关责任人员的责任，该法第四十条还规定，银行业金融机构被接管的，、高级管理人员和其他工作人员，。在接管期间，，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以采取下列措施：（1）直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的，通知出境管理机关依法阻止其出境；（2）申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。
    由于我国没有建立存款保险制度，商业银行一旦出现信用危机必然会影响存款人和其他客户的利益。因此，在这种情况下，，对于发生或者可能发生信用危机的银行，采取必要的救济措施，通过对被接管银行的全面整顿和改组，使该银行能恢复信誉和经营能力，防止被接管银行的破产。对于已经发生严重信用危机的商业银行，接管组织采取各种措施后仍不能恢复其正常经营能力的，，接管组织应当停止接管，使该银行进人破产程序，从而避免发生更大的危机，给存款人和其他客户造成更大的损失。总之，，使不能支付到期债务，已经或者可能发生信用危机的银行能够恢复其经营能力。
    有的人认为，接管只是在商业银行经营发生危机的情况下，为了避免存款风险而采取的权宜之计，所以，应当借鉴发达国家的经验，成立存款保险公司，建立起完善的存款保险制度。其实即使实行了存款保险制度的国家，。虽然我国还没有建立存款保险制度，但商业银行法等法律非常重视保护存款人的利益，，只有这样才能保证了国家在必要时，，保证存款人和其他客户的合法利益能得到最大限度的保护。因此，，还是很有必要在法律中作出明确的规定。
，并组织实施。：
    （一）被接管的商业银行名称；
    （二）接管理由；
    （三）接管组织；
    （四）接管期限。
。
    【释义】    本条是对接管的实施和接管决定的规定。
。，应当以书面形式作出接管决定。接管决定应当包括以下内容：
    1．被接管的商业银行的名称。
    2．接管理由。即需要采取接管措施的原因，比如，由于银行内部人员违法贷款致使不能支付存款人到期存款等。
    3．接管组织。，由接管人员组成的临时机构。
    4．接管期限。即采取接管措施的起止日期。根据商业银行法第六十七条的规定，接管期限届满，，但接管期限最长不得超过2年，接管组织应当在法定的期限内采取接管措施。
    接管决定作出后，，使被接管银行的存款人、客户及广大公众能了解该银行已经被接管的情况，从而能够配合接管组织采取的相关措施。在接管期间，接管组织一般首先要了解和调查被接管商业银行发生信用危机的原因，然后根据问题所在，制定出相应的措施来挽救被接管的商业银行。接管组织采取的手段一般是秘密的，不宜公之于众，以免引起存款人和其他客户不必要的混乱。比如，，或者要求其他商业银行给予收购等。接管期间，接管组织还可以根据具体情况暂停部分或者全部被接管商业银行的业务，总之，接管组织可以采取一切手段来挽救被接管的商业银行，尽力使其恢复正常的经营能力。对于接管的手段，一些国家和地区都作出了规定。比如，我国台湾地区规定，接管时应当停止股东会、董事会或者监察人的部分或者全部职务，可以勒令被接管银行停业并限整顿，并可以沿请有关机关限制银行负责人出境。香港规定，银行接管后，该银行应当将其业务交接管组织管理，并提供经营业务所需的人力和设备，银行负责人应当遵守接管组织的指示执行。
    第六十六条    接管自接管决定实施之日起开始。
    自接管开始之日起，由接管组织行使商业银行的经营管理权力。
    【释义】    本条是对接管开始时间的规定。
    接管从接管决定实施之日起开始，即从该日起被接管的商业银行就不能再行使其经营管理权，其经营管理权由行使接管权的组织代为行使。虽然被接管的商业银行不能再行使其经营管理权，但是债权和债务关系不因被接管而发生变化，接管组织只是在接管期间替被接管的商业银行使权利，被接管商业银行的债权和债务关系仍归其所有。如果在接管期间或者接管期限届满后，被接管的商业银行恢复了正常经营能力，接管组织应当将经营管理权移交给被接管的商业银行；如果被接管的商业银行无法恢复正常经营能力，接管终止后，该商业银行将进人破产清算程序。
    第六十七条    接管用限届满，，但接管用限最长不得超过2年。
    【释义】    本条是对延长接管期限的规定。
    根据商业银行法第六十五条的规定，，以保证接管组织能够认真、高效地开展各项工作，在规定的期限内完成接管事项。但是，有的情况下，被接管商业银行的债权债务关系比较复杂，接管组织在规定的期限内难以完成接管事务，那么，就需要根据实际情况对接管的期限作出适当的延长。根据本条的规定，如果接管期限届满，有关事项仍未处理完毕的，，但是接管的期限最长不得超过2年，以避免被接管商业银行的债权债务关系长期处于不稳定状态，损害广大存款人和其他债权人的合法利益。如果两年的接管期间已过，接管组织仍未处理完有关接管事项，不论基于何种原因，都不能再次提出延长接管的期限。根据本法第六十八条的规定，二年的接管期间届满后，接管即终止。
    第六十八条    有下列情形之一的，接管终止：
；
    （二）接管期限届满前，该商业银行已恢复正常经营能力；
    （三）接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产。
    【释义】    本条是对接管终止的规定。
    接管终止是指由于发生法律规定的情形，导致接管工作停止。根据本条规定，有以下情形之一的，接管终止：
    一、
    接管工作应当在接管决定规定的期限内进行，接管期限届满的，接管工作应当停止。根据本法第六十七条的规定，，有权决定延期。这种情况下，接管应当在延期期限届满后终止。由于法律规定的接管期限最长为2年，所以，接管最长只有2年的期限。
    二、接管期限届满前，被接管的商业银行已恢复正常经营能力
    在接管期间，如果接管组织采取了较为有效的措施，妥善解决了被接管商业银行存在的问题，使被接管商业银行的信用得以恢复，具有了正常的经营能力并能够支付存款人的到期存款，那么，即使接管期限还未届满，接管组织也应当终止接管工作，将被接管商业银行的经营管理权移交给该银行自己行使。
    三、接管期限届满前，被接管的商业银行被合并
    接管期限届满前，接管组织为了恢复被接管商业银行的经营能力，可以将被接管商业银行合并于另一家银行。采取合并措施后，被接管商业银行的债权和债务关系由合并后的商业银行承担，接管组织应当终止接管工作。
    四、接管期限届满前，被接管的商业银行被依法宣告破产
，被接管的商业银行仍不能恢复正常经营并无法支付存款人到期债务的，可以依照法定程序进人破产程序。在这种情况下，被接管商业银行的债权和债务应当交给依法成立的清算组进行清算，接管组织应当终止接管工作。
    第六十九条    商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，，并附解散的理由和支付存款的本金和利益等债务清偿计划。。
    商业银行解散的，应当依法成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。。
    【释义】    本条是对商业银行解散的规定。
    商业银行解散是指已成立的商业银行由于出现法定事由或者公司章程规定的情况，停止对外的经营活动，清算未了结的债权债务，使商业银行法人资格消灭的法律行为。商业银行会因以下几种情形而解散：
    一、因分立而解散
    商业银行分立是指一家商业银行分成两个或者两个以上商业银行，原商业银行的权利和义务由新的商业银行承担的法律行为。我国经济的高速发展，为商业银行的发展和扩张提供了良好的基础，一些跨地区和区域的商业银行进行重组将势在必行。在商业银行的整合中，商业银行分立的情况也会不断地出现。有时新设立的商业银行是以原有银行法人资格消灭作为前提条件的，那么，在这种情况下，原商业银行应当依法解散，将其债权和债务转移给新设立的商业银行。此外，根据公司法第一百八十五条的规定，公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决定之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立。
    二、因合并而解散
    商业银行合并是指两个或者两个以上的商业银行通过订立合并协议，依法成立新商业银行的法律行为。商业银行的合并可以分为吸收合并和新设合并两种形式。吸收合并是指一个商业银行吸收其他商业银行的行为，被吸收的商业银行因此解散。新设合并是指两个以上的商业银行合并设立一个新的商业银行。商业银行被依法合并后，各合并方的债权和债务应当由合并后续存的商业银行或者新设的商业银行承担，合并后的商业银行应当无条件地接受被合并商业银行的债权和债务，原商业银行的法人资格不再存在，应当被依法解散。比如，一家经营出现困难的商业银行选择另一家经营效益较好的商业银行对其进行吸收合并，可以较好地保护被吸收商业银行存款人的利益，不中断该银行已形成的金融业务，有利于维护金融秩序的稳定和社会的安定。此外，根据公司法第一百八十四条的规定，公司合并，应当由合并各方签订合同协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应担保的，公司不得合并。
    我国民法通则第四十四条对企业法人分立和合并的情况作出了规定，明确企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的当事人承担或者分别承担履行合同的义务和享受应有的权利。我国合同法又针对企业法人分立和合并后的合同履行的情况作出了规定，明确当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债务人和债权人另有约定的以外，由分立后的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。因此，商业银行合并或者分立后，不仅原有的一切债权和债务，而且原有知识产权等也移转给合并或者分立后承担其权利和义务的商业银行。
    三、因出现公司章程规定的解散事由需要解散的
    商业银行解散可以说是商业银行依法行使的一项自主权。商业银行设立时，在其章程中可以规定解散的事由。当章程规定的条件出现时，商业银行就可以依照该规定提出解散的申请。比如，某商业银行的章程中规定，银行确定的经营目标无法达到，或者连续5年不能赢利时，银行应当宣布解散。那么，一旦出现了章程中规定的情形，该商业银行就可以据此提出解散的申请。
    商业银行的解散是与广大存款人和其他客户利益息息相关的一件大事。为了保护存款人和其他客户的利益，保障金融业的正常运行，有必要对商业银行的解散规定较为严格的条件。根据本条规定，商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，。这是由银行业的特殊性决定的，，有权对商业银行的设立、变更和终止进行审批。商业银行提出申请时，还应当附解散的理由和支付存款本金和利息等债务清偿计划。，认为提出解散的理由充分，同时不会损害存款人和其他客户的合法利益时，可以批准其解散。也就是说，，，商业银行才可以解散。
    商业银行解散的，应当依法成立清算组，进行清算。被解散的商业银行只能在法律规定的清算范围内进行活动，清算组对外代表该银行进行经营活动，依法对其债权和债务进行处置，。为了保证清算依法进行，，防止出现损害存款人和其他客户的行为。
    第七十条    商业银行因吊销经营许可证被撤销的，，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。
    【释义】    本条是对商业银行经营许可证被吊销后清算内容的规定。
    根据本法第十六条的规定，，应当颁发经营许可证。取得经营许可证是商业银行开展经营活动的首要条件。而对于违法经营的商业银行，。。
    商业银行设立后，应当依照法律、行政法规的规定进行经营活动。如果违反法律、行政法规的规定进行经营活动，，撤销违法经营的商业银行。根据本法第七十四条、第七十五条的规定，有以下情形之一的，商业银行情节严重或者逾期不改正的，，撤销违法经营的商业银行：（1）未经批准设立分支机构的；（2）未经批准分立、合并或者违反规定对变更事项不报批的；（3）违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的；（4）出租、出借经营许可证的；（5）未经批准买卖、代理买卖外汇的；（6）未经批准买卖政府债券或者发行。买卖金融债券的；（7）违反国家规定从事信托投资和证券经营业务。向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的；（8）向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的；；（10）提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的；（11）未遵守资本充足率、存贷比例、资产流动性比例、。根据本法第七十六条、第七十七条的规定，商业银行有以下情形之一的，：（1）未经批准办理结汇、售汇的；（2）未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款的；（3）违反规定同业拆借的；（4）拒绝或者阻碍中国人民银行检查监督的；（5）提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的；（6）未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的。
    为了保护存款人的合法利益，对于被依法吊销经营许可证的商业银行，，进行清算。因为被撤销的商业银行虽然有违法行为，应当停止其经营活动，但是存款人和其他客户的合法利益不能因为经营许可证被吊销受到影响。根据公司法第一百九十二条的规定，公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。所以，，不能由被撤销的商业银行自行成立。清算组有权对商业银行的财产进行清理，分别编制资产负债表和财产清单，及时了结该银行的业务，通知债权人申报自己的债权，制订还款计划，保证及时偿还存款人的存款本金和利息等债务。此外，，在撤销清算期间，，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以采取下列措施：（1）直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的，通知出境管理机关依法阻止其出境；（2）申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。
    应当指出的是，商业银行因吊销经营许可证被撤销，不同于因分立和合并被撤销的情形。，防止金融秩序混乱，对违法经营的商业银行采取的一种强制性制裁手段，。而合并或者分立等情况，商业银行是可以依法自己提出申请的，。
    第七十一条    商业银行不能支付到期债务，，。商业银行被宣告破产的，，进行清算。
    商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后．应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。
    【释义】    本条是对商业银行破产的规定。
    20世纪90年代以来，银行业内的竞争愈来愈激烈，这种竞争必然会加速银行业改革的步伐。国外一些商业银行由于赢利和信用等级下降，致使破产倒闭。而亚洲金融风暴，更是引发了一系列的金融危机，致使国外一些著名的商业银行纷纷破产，造成全球经济的震动。对于商业银行的破产，各国都有相应的管理手段。比如，美国在1993年建立了存款保险制度，，授权联邦保险公司来承担，一旦在法律上宣布商业银行没有偿还能力，而且不能满足存款人的要求，联邦存款保险公司就被指定为接收人。
    新中国成立以来，我国商业银行从未出现过破产倒闭的情况。我国广大存款人对银行的信誉和支付能力一直十分信任。即使在亚洲金融风暴中，我国的商业银行依然保持着比较稳定的地位，没有因此引起存款人对商业银行的不信任，出现挤兑现象。目前大多数老百姓还是认为，把钱存入银行就如同放入保险柜一样安全和可靠，国家的银行不可能出现破产倒闭的情况。但是，应当看到的是，我国的商业银行目前已从单一的纯国有的性质，发展到多种成分，国有银行也在向着股份制的方向改革。商业银行已成为自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束的法人组织。为了谋求自身的发展和效益，商业银行之间必须要有激烈的竞争。特别是中国加入世界贸易组织后，随着外资银行进入中国市场，这种竞争将会更加激烈。有竞争就必然会出现优胜劣汰，那些经营管理不善、出现信用危机的商业银行就有可能出现挤兑现象，而引发破产倒闭。商业银行“自己经营、自担风险、自负盈亏和自我约束”的经营方针，决定了它在不能支付到期债务的情况下应当承担破产的责任。
    我国商业银行改革起步较晚还没有建立存款保险制度，因此，对于可能发生信用危机，濒临破产的商业银行，根据本条的规定，，。破产程序除适用本法外，、。根据上述法律的规定，商业银行破产程序的主要内容如下：
    一、受理破产
    商业银行破产案件可以由债权人提出，也可以由破产企业自己提出，，应当十日内通知债务人并且发布公告。，应当通知债权人。公告和通知应当规定第一次债权人会议的日期。债权人收到通知一个月内，未收到通知的应当自公告之日起三个月内，，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期不申报债权的，视为放弃债权。
    二、成立清算组
，。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、。
    三、组成债权人会议
，所有债权人都是债权人会议的会员。、清算组、会议主席或者占无担保债权总额四分之一以上债权人的要求召开。债权人会议的职责是：审查有关债权的证明材料；确认债权有无财产担保及其数额；讨论通过和解协议草案；讨论通过破产财产的处理和分配方案。
    四、和解和整顿
    债权人申报破产的，，商业银行的主管部门可以申请整顿，同时向债权人会议提出申请和解协议。达成和解协议的，，中止破产程序。被整顿企业能够执行和解协议的，。
    五、破产宣告
    有以下情形之一的，可以宣告商业银行破产：（1）不能清偿到期债务的；（2）不执行和解协议、整顿期间财务继续恶化的；（3）整顿期满企业不按照和解协议清偿债务的。
    六、破产财产的分配
    破产财产主要包括宣告破产时商业银行所经营管理的财产、破产商业银行在宣告破产后至破产程序终结前所得的财产和应当由破产企业行使的其他权利。一般企业破产财产的分配顺序为：（1）支付破产费用，即破产财产的管理变卖和分配所得的费用和破产案件的诉讼费用。（2）应当支付所欠破产企业职工的工资和劳动保险费用；（3）个人储蓄存款的本金和利息。根据本条的规定，在支付破产费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。这里的“优先支付”的含义，主要指优先于国家税收和单位存款，即在偿付国家税收和单位存款前支付储蓄存款。第四，应当支付破产商业银行所欠的税款；最后应当支付破产债权。清算组提出破产分配方案后，经债权人会议讨论后，。
    在商业银行法起草过程中，，存在不同的意见。一种意见认为，商业银行有着众多的债权人，如果规定债权人可以提出破产申请，不利于金融秩序的稳定。本条没有限制债权人申请破产的权利，而根据破产法的规定，，所以表明债权人是可以提出破产申请的。由于商业银行法、破产法、民事诉讼法等对破产程序都做了比较严格的规定，特别是商业银行破产前，，所以，规定债权人有权申请破产既有利于保护债权人的合法权利，也不会因此影响金融业的正常运行。
    根据本法的规定，商业银行的破产在以下三个方面不同于一般企业的破产：
    1．一般企业在不能清偿到期债务时，，，对于不能清偿到期债务，不执行和解协议，整顿期间财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿、严惩损害债权人的利益或者整顿期满后企业不按照和解协议清偿债务的，即可依法宣告其破产。商业银行破产的，除需具备以上条件外，，。，可以同意该商业银行破产。，，也是基于银行业的特殊性。商业银行的破产不仅涉及特定的债权人和债务人，更和广大存款人的利益息息相关，对国家金融业的正常运转也会产生一定的影响，所以，。
    2．一般企业破产时，，。根据商业银行法的规定，商业银行破产的，，。
    3．为了保护存款人的合法利益，在支付破产费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息，即在偿付国家税收和单位存款前支付储蓄存款。
    第七十二条    商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止。
    【释义】    本条规定了商业银行终止的三种情形。
    商业银行终止是指商业银行由于出现法律规定的情形，其权利和义务全部结束。商业银行的终止会对存款人的利益以至整个金融秩序的产生一定的影响，。商业银行没有自行决定其终止的最终权利，，商业银行才能依法终止。依根据本条的规定，商业银行在以下三种情况下终止：
    一、因解散而终止
    根据本法第六十九条的规定，商业银行会因合并、分立或者因出现公司章程规定的解散事由被依法解散。在商业银行因分立或者合并被解散的，原商业银行被依法终止后，其权利和义务由合并或者分立后的新银行承担。在出现公司章程规定的事由被解散时，一般没有承受其权利和义务的银行。商业银行出现可以解散的情况时，，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划，。同时，还应当依法成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。
    二、因被撤销而终止
    这主要是针对商业银行的经营许可证被吊销的情况。商业银行设立后，如果违反法律、行政法规的规定进行经营活动，，撤销违法经营的商业银行。根据本法第七十条的规定，商业银行因吊销经营许可证被撤销的，，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。
    三、因被宣告破产而终止
    根据本法第七十一条的规定，商业银行不能支付到期债务，，。商业银行被宣告破产的，，进行清算。