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中华人民共和国商业银行法释义之第八章(上)

  • 颁布单位:中华人民共和国商业银行法释义之第八章(上)
  • 更新时间:2019-12-02
  • 关键词:第八 商业 人民 共和 中华 规定 银行 违法 行为 处罚

第八章 法律责任
    商业银行法法律责任一章规定了商业银行、商业银行的工作人员、借款人、其他单位或者个人违反商业银行法和其他有关法律的规定所应当承担的法律责任。该章计有18条,在这次修改商业银行法的过程中共修改了7条,即第七十三条、第七十四条、第七十八条、第七十九条、第八十条、第八十五条和第九十条;增加了5条,即第七十五条、第七十六条、第七十七条、第八十三条和第八十九条;删去1条,即原第七十五条。
    法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。
    民事责任是指民事主体违反民事法律规范所应当承担的法律责任。民事责任包括合同责任和侵权责任。合同责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应当承担的责任;侵权责任是指民事主体侵犯他人的人身权、财产权所应当承担的责任。民事责任的责任形式有财产责任和非财产责任,包括赔偿损失、支付违约金、支付精神损害赔偿金、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状以及恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。这些责任形式既可以单独适用,也可以合并适用。
    行政责任是指个人或者单位违反行政管理方面的法律规定所应当承担的法律责任。行政责任包括行政处分和行政处罚。行政处分是行政机关内部,上级对有隶属关系的下级违反纪律的行为或者是尚未构成犯罪的轻微违法行为给予的纪律制裁。其种类有:警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除。行政处罚的种类有:警告、罚款、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等。
    刑事责任是指违反刑事法律规定的个人或者单位所应当承担的法律责任。刑事处罚的种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑这5种主刑,还包括剥夺政治权利、罚金和没收财产3种附加刑。附加刑可以单独适用,也可以与主刑合并适用。
    法律责任具有法律上的强制性,因此需要在法律上作出明确具体的规定。以保证法律授权的机关依法对违法行为人追究法律责任,实施法律制裁,以达到维护正常的社会、经济秩序的目的;同时也保障个人和单位不违背法律规定的行为不受追究。
    第七十三条    商业银行有下列情形之一,对存款人或者其他客户造成财产损害的,应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任:
    (一)无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的;
    (二)违反票据承兑等结算业务规定,不予兑现.不予收付入账,压单、压票或者违反规定退票的;
    (三)非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的;
    (四)违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。
    有前款规定情形的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五万元的,处五万元以上五十万元以下罚款。
    【释义】    本条是对商业银行给客户造成财产损害,应当承担民事责任和行政责任的规定。
    这条规定突出体现了保护存款人和其他客户民事权益的精神。依照商业银行法的规定,商业银行应当保证存款本金和利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息;商业银行办理票据承兑、汇兑、委托收款等结算业务,应当按照规定的期限兑现,收付入账,不得压单、压票或者违反规定退票;商业银行应当依法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款。凡违反上述规定,给存款人或者其他客户造成财产损害的,首先应当承担以下民事责任:
    1.无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的,应当支付存款本金及利息;
    2.违反票据承兑、汇兑等结算业务规定,不予兑现,不予收付入账,压单、压票或者违反规定退票的,应当承兑票据;
    3.非法冻结存款的,应当恢复原状,解除冻结;非法扣划存款的,应当返还财产。
    此外,还应当承担支付迟延履行和非法冻结、扣划期间的利息以及其他民事责任。
    该条第二款是这次修改商业银行法新增加的内容。它有利于维护金融管理秩序,规范商业银行的行为,也有利于更好地保护存款人和其他客户的民事权利。对有第一款规定情形的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得5万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处5万元以上50万元以下罚款。
    第七十四条    商业银行有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
    (一)未经批准设立分支机构的;
    (二)未经批准分立、合并的;
    (三)违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款的;
    (四)出租、出借经营许可证的;
    (五)未经批准买卖、代理买卖外汇的;
    (六)未经批准买卖政府债券或者发行、买卖金融债券的;
    (七)违反国家规定从事信托投资和证券经营业务、向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的;
    (八)向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的。
    【释义】    本条是对银行业监督管理机构监管范围内的商业银行经营性违法行为法律责任的规定。
    这次修改商业银行法过程中,很多全国人大常委会委员在审议时提出,要加大对金融违法行为处罚的力度。有些部门和专家也认为,与国外金融监管情况相比,修改前的商业银行法对商业银行违法行为的处罚过轻。金融机构的违法,对整个金融体系的造成的危害是巨大的,很容易引起金融风险。处罚力度过轻,不利于减少金融违法行为的发生。目前股份制商业银行越来越多,我国加入世贸组织以后,外资商业也要大量进入我国金融市场,这些新情况也要求国家加大金融监督管理和对金融违法行为进行处罚的力度。
    因此,这次修改商业银行法,为加大对商业银行违法行为的处罚力度,在处理法律责任问题上,区分了经营性违法行为和非经营性违法行为。修改前的商业银行法第七十四条和第七十五条规定了商业银行违法行为的法律责任。与修改后的内容相比:
    一、这两条规定的处罚较轻
    从罚款的数额上看,规定了两档,即10万元以上50万元以下和5万元以上30万元以下。
    二、这两条的规定不区分经营性的违法行为和非经营性的违法行为
    比如,第七十四条规定了“未经批准发行金融债券或者到境外借款”等多项经营性违法行为,同时也规定了“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表”、“拒绝中国人民银行稽核、检查监督”等非经营性违法行为。第七十五条也有同样的情形。另外,在对哪些违法行为适用哪一档罚款的处理上,也存在着一定的不合理性。比如,“未经批准设立分支机构”与“未经批准分立、合并”的行为规定在第七十五条中,适用“5万元以上30万元以下”罚款。这种违法行为的严重程度甚至超过了依照第七十四条规定处罚较重的未经批准从事某些业务的违法行为。这次修改,把两档罚款的数额分别提高到“50万元以上200万元以下”和“20万元以上50万元以下”。修改后的第七十四条规定对经营性违法行为的处罚,第七十五条规定对非经营性违法行为的处罚。
    另外,修改前的这两条还存在一个问题。在适用具体的罚款数额时,只规定了“没有违法所得”的条件。而对有违法所得的情形,就适用违法所得几倍的罚款。这样就会产生一个问题,即虽有违法所得,但违法所得较少,所受的处罚就可能比没有违法所得的要轻得多。这次修改解决了这个问题,本条规定,“有违法所得的,没收违法所得,违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下罚款”。
    第七十五条    商业银行有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,并处二十万元以上五十万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
    (一)拒绝或者阻碍国务院银行业监督管理机构检查监督的;
    (二)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的;
    (三)未遵守资本充足率、存贷比例、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和国务院银行业监督管理机构有关资产负债比例管理的其他规定的。
    【释义】    本条是对银行业监督管理机构监管范围内的商业银行非经营性违法行为法律责任的规定。
    区分经营性违法行为和非经营性违法行为的背景已在前条释义中说明。本条规定的几项非经营性违法行为,针对的是本法第十条和第六十二条关于商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构监督管理的规定;第五十五条等关于商业银行真实提供财务会计报告、报表的规定和第三十九条关于商业银行遵守资产负债比例管理的规定。
    第七十六条    商业银行有下列情形之一,由中国人民银行责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
    (一)未经批准办理结汇、售汇业务的;
    (二)未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款的;
    (三)违反规定同业拆借的。
    【释义】    本条是对商业银行未经批准从事结汇、售汇、发行金融债券、到境外借款和违反规定从事同业拆借业务行为的法律责任的规定。
    一、应予处罚的行为
    本条规定的应予处罚的行为包括:
    (一)未经批准办理结汇、售汇业务
    本法第三条第三款规定,商业银行经中国人民银行批准,可以经营结汇、售汇业务。因此,商业银行未经批准办理结汇、售汇业务的,由中国人民银行依照本条的规定给予处罚。
    1997年1月14日,国务院修改了《中华人民共和国外汇管理条例》。该《条例》第二十七条规定:“金融机构经营外汇业务须经外汇管理机关批准,领取经营外汇业务许可证。未经外汇管理机关批准,任何单位和个人不得经营外汇业务。经批准经营外汇业务的金融机构,经营外汇业务不得超出批准的范围。”第四十一条规定:“未经外汇管理机关批准,擅自经营外汇业务的,由外汇管理机关没收违法所得,并予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任。经营外汇业务的金融机构擅自超出批准的范围经营外汇业务的,由外汇管理机关责令改正,有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重或者逾期不改正的,由外汇管理机关责令整顿或者吊销经营外汇业务许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
    对商业银行未经批准办理结汇、售汇业务的行为能否按照《外汇管理条例》的规定进行处罚?答案是:如果条例规定的处罚种类、幅度等与商业银行法及其他法律规定不一致,应当按照商业银行法的规定进行处罚。理由是:按照我国行政处罚法的第十条第二款的规定,法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
    1.按外汇管理条例第四十一条规定,对未经批准擅自经营外汇业务的,只规定了没收违法所得,而没有规定罚款。而按照商业银行法的规定,对这种行为,有违法所得的分两种情况:(1)违法所得50万元以上的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;(2)违法所得不足50万元的,没收违法所得,并处50万元以上200万元以下罚款。即:有违法所得的,除了没收所得,还要罚款。
    2.商业银行法规定了没有违法所得的,要处50万元以上200万元以下罚款,而外汇管理条例没有规定在没有违法所得的情况下,是否应当给予处罚。
    3.外汇管理条例对超范围经营的处罚幅度是10万元以上50万元以下的罚款,这与商业银行法规定的50万元以上200万元以下罚款的处罚幅度不一致。按照我国行政处罚法第十条第二款的规定,行政法规规定的处罚幅度只能在法律规定的处罚幅度之内细化,而不能变更法律规定的处罚幅度。
    综上所述,对商业银行未经批准办理结汇、售汇业务行为的处罚应执行商业银行法的规定,外汇管理条例尽管目前还有效,但其在商业银行法修订生效后,应尽快进行修改。
    还有一点需要说明的是,商业银行未经批准办理结汇、售汇业务,按照《外汇管理条例》的规定,由外汇管理机关处罚。外汇管理机关指国家外汇管理局,从行政编制上其隶属于中国人民银行,因此,本条规定对这种行为由中国人民银行处罚。
    (二)未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券
    根据商业银行法第三条的规定,商业银行可以从事发行金融债券的业务,但是根据银行业监督管理法第十八条和商业银行法第四十五条的规定,商业银行要发行金融债券必须经过国务院银行业监督管理机构的批准,如果未经批准,按照银行业监督管理法第四十四条和商业银行法第七十四条的规定,国务院银行业监督管理机构有权对其进行处罚。
    根据中国人民银行法第四条第(四)项和第三十二条第(四)项的规定,中国人民银行的职责之一是监督管理银行间债券市场。为推动全国银行间债券市场的进一步发展,规范债券交易行为,防范市场风险,保护交易各方合法权益,中国人民银行于2000年4月30日,发布了《全国银行间债券市场债券交易管理办法》(以下简称《办法》)。该《办法》第八条规定,全国银行间债券市场参与者是指:(1)在中国境内具有法人资格的商业银行及其授权分支机构;(2)在中国境内具有法人资格的非银行金融机构和非金融机构;(3)经中国人民银行批准经营人民币业务的外国银行分行。中国人民银行对加人银行间债券市场的参与者实行市场准入制度,2002年4月3日,中国人民银行颁布了《就金融机构加入全国银行间债券市场有关事宜的公告》,其中规定,中华人民共和国境内的商业银行及其授权分行、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、农村信用社、城市信用社、证券公司、基金管理公司及其管理的各类基金、保险公司、外资金融机构,以及经金融监管当局批准可投资于债券资产的其他金融机构加入全国银行间债券市场,实行准入备案制。2002年4月11日,中国人民银行办公厅发布了《关于全国银行间债券市场实行准入备案制有关事宜的通知》,对确认金融机构进入全国银行间债券市场的资格作了明确规定,要求全国银行间同业拆借中心和中央国债登记结算有限责任公司在受理金融机构联网或开户申请时,必须确认申请机构或各类基金的投资范围是否包括政府债券买卖、债券买卖或证券买卖,如未包括,不予办理联网及开户手续。因此,商业银行未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券的,中国人民银行根据本条的规定,有权对其进行处罚。
    (三)未经批准到境外借款
    2003年1月8日,国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局联合发布了《外债管理暂行办法》。按照其第五条规定,从债务类型划分,外债分为外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款。按照其第六条规定,从偿还责任划分,外债分为主权外债和非主权外债。主权外债,是指由国务院授权机构代表国家举借的、以国家信用保证对外偿还的外债。非主权外债,是指除主权外债以外的其他外债。
    依照商业银行法第四十五条的规定,商业银行到境外借款,应当依照法律、行政法规的规定报经批准。《中华人民共和国外汇管理条例》第二十三条规定,金融机构在境外发行外币债券,须经国务院外汇管理部门批准,并按照国家有关规定办理。第四十四条规定,境内机构有下列违反外债管理行为之一的,由外汇管理机关给予警告,通报批评,并处10万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(1)擅自办理对外借款的;(2)违反国家有关规定,擅自在境外发行外币债券的;(3)违反国家有关规定,擅自提供对外担保的;(4)有违反外债管理的其他行为的。
    对商业银行未经批准到境外借款的行为是依据商业银行法来处罚还是依照外汇管理条例的规定来处罚?答案是外汇管理条例与商业银行法的规定不一致的,应当按照商业银行法的规定进行处罚。首先,尽管外汇管理条例目前是一部有效的行政法规,但在商业银行法修订施行后,它规定的处罚幅度与商业银行法规定的处罚幅度不一致,依照行政处罚法第十条第二款的规定,行政法规只能在法律规定的处罚幅度内进行细化的规定,而不能与法律规定的处罚幅度不符。因此,外汇管理条例需要根据商业银行法的规定尽快进行修改。其次,外汇管理条例与商业银行法不是同一个层次的法,依照我国立法法第八十三条规定,只有同一个层次的法才适用“特别法优于一般法”的原则,而外汇管理条例与商业银行法不是同一机关制定的法,行政法规的效力要低于法律的效力,所以不适用特别法优于一般法的原则。
    (四)违反规定同业拆借
    根据商业银行法第四十六条、1999年1月14日国务院通过的《金融违法行为处罚办法》第十七条和1990年3月8日中国人民银行颁布的《同业拆借管理试行办法》第五条、第六条、第七条、第八条的规定,商业银行违反规定同业拆借的行为主要是:
    1.拆出的资金不是交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金,而是占用联行资金和中央银行贷款进行拆放。
    2.拆入资金不是用于弥补票据清算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要,而是用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。
    3.拆入的资金数额违反规定,《同业拆借管理试行办法》第六条规定:“各银行和非银行金融机构要根据本单位的清偿能力,严格控制拆入资金的数量。各银行每月日平均拆入资金余额,不得超过其上月末各项存款余额的5%;城市信用社每月日平均拆入资金余额和其自有资本金的最高比例为2:1;其他金融机构每月日平均拆入资金余额,不得超过其自有资本金。”
    4.同业拆借资金的期限和利率高于中国人民银行的规定。《同业拆借管理试行办法》第七条规定:“同业拆借资金的期限和利率高限由中国人民银行总行根据资金供求情况确定和调整,拆借双方可在规定的限度之内,协商确定拆借资金的具体期限和利率。”
    5.同业拆借的利息和服务费收取现金。《同业拆借管理试行办法》第八条第一款规定:“同业拆借利息及服务费收入一律转账结算,不得收取现金。”
    6.在同业拆借中收取“回扣”和“好处费”。《同业拆借管理试行办法》第八条第二款规定:“在利息或服务费之外,不得以任何形式收取回扣和好处费。”
    7.不具有同业拆借业务资格而从事同业拆借业务。
    8.在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务。
    对于以上前六种行为,《同业拆借管理试行办法》第十五条规定,中国人民银行及其分支机构有权给予以下处罚:(1)通报批评;(2)责令其停止拆借活动,退还拆借的资金;(3)没收非法所得;(4)按照《金融稽核检查处罚规定》处以一定数额的罚款;(5)收回中央银行的短期贷款。以上处罚可以并处。
    《金融违法行为处罚办法》第十七条规定:“金融机构从事拆借活动,不得有下列行为:(1)拆借资金超过最高限额;(2)拆借资金超过最长期限;(3)不具有同业拆借业务资格而从事同业拆借业务;(4)在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务;(5)违反中国人民银行规定的其他拆借行为。金融机构有前款所列行为之一的,暂停或者停止该项业务,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款,没有违法所得的,处5万元以上30万元以下的罚款;对该金融机构直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员,给予记大过直至开除的纪律处分。”对商业银行违反规定同业拆借的行为如何处罚,应区别对待。对违反了商业银行法规定的,即从事了上述(1)、(2)项行为的商业银行,应按商业银行法的规定处罚。对商业银行法没有规定的,而在《金融违法行为处罚办法》和《同业拆借管理试行办法》中认定是违反同业拆借规定行为,则按照上述规定处罚。
    二、处罚种类
    对上述违法行为处罚的种类及相互关系包括以下几个方面:
    (一)责令限期改正
    所谓责令限期改正,是指要求违法行为人立即停止违法行为,并在一定期限内将其违法行为恢复到合法状态。例如将拆入资金发放固定资产贷款的,在受到国务院银行业监督管理机构责令改正后,应立即收回贷款。
    (二)没收违法所得
    有违法所得的,都要没收。例如未经批准办理结汇、售汇业务而获得的违法所得要予以收缴,并上缴国库。
    (三)罚款
    罚款与责令改正、没收违法所得是并用的关系。违法所得50万元以上的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;违法所得不足50万元的,没收违法所得,并处50万元以上200万元以下罚款;没有违法所得的,处50万元以上200万元以下罚款。
    (四)责令停业整顿
    中国人民银行不能作出“责令停业整顿”的行政处罚,因为法律没有赋予它这项权力。但是当银行业金融机构的违法行为情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构作出责令其停业整顿的行政处罚。本条规定的责令停业整顿是在银行业金融机构的违法情形情节特别严重或者逾期不改正的前提下采取的。所谓情节特别严重所考虑的因素,一是主观恶意大,二是造成的后果严重。例如一个商业银行将拆入资金发放固定资产贷款而无法收回,就可能在银行间形成连锁反应,形成系统性风险。在这种情况下,不但可以对其罚款,而且可以责令其停业整顿。
    (五)吊销经营许可证
    中国人民银行不能作出“吊销经营许可证”的行政处罚,因为法律没有赋予它这项权力。但是当银行业金融机构的违法行为情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构作出这样的处罚。吊销经营许可证就是剥夺权利能力,是在银行业金融机构严重违法的情况下,被监管者依法撤销,从而使其终止的行政处罚措施。本法第七十条规定,商业银行因吊销经营许可证而被撤销的,国务院银行业监督管理机构就要依法组织清算组对其进行清算。因此吊销经营许可证是行政处罚中最为严厉的处罚措施之一。银行业金融机构违法行为的情节如果不是特别严重,或者拒不执行责令其改正的决定,都不会受到这样的处罚。例如未经批准大量发行金融债券,会对整个金融体系造成冲击。在这种情况下,就可以吊销其经营许可证。
    第七十七条    商业银行有下列情形之一的,由中国人民银行责令改正,并处二十万元以上五十万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
    (一)拒绝或者阻碍中国人民银行检查监督的;
    (二)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的;
    (三)未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的。
    【释义】    本条是对商业银行拒绝中国人民银行检查监督、提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告和报表,以及未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的行为的法律责任的规定。
    一、应予处罚的行为
    本条规定的应予处罚的行为包括:
    (一)拒绝或者阻碍中国人民银行检查监督
    中国人民银行法第三十二条规定了中国人民银行对包括商业银行在内的机构的九项行为具有检查监督权。这九项行为是:(1)执行有关存款准备金管理规定的行为;(2)与中国人民银行特种贷款有关的行为;(3)执行有关人民币管理规定的行为;(4)执行有关银行间同业拆借市场、银行间债券市场管理规定的行为;(5)执行有关外汇管理规定的行为;(6)执行有关黄金管理规定的行为;(7)代理中国人民银行经理国库的行为;(8)执行有关清算管理规定的行为;(9)执行有关反洗钱规定的行为。
    中国人民银行法第三十四条规定:“当银行业金融机构出现支付困难,可能引发金融风险时,为了维护金融稳定,中国人民银行经国务院批准,有权对银行业金融机构进行检查监督。”
    中国人民银行法第四十六条还规定了中国人民银行有权对包括商业银行在内的机构的上述九项行为违反有关规定时具有行政处罚权。当然,对这九项行为,有关法律、行政法规有处罚规定的,依照其规定给予处罚;有关法律、行政法规未作处罚规定的,中国人民银行才可以依照中国人民银行法第四十六条规定的处罚种类和处罚幅度进行处罚。
    如果商业银行拒绝中国人民银行对上述九项行为的检查监督,中国人民银行有权依照本条的规定对其进行行政处罚。
    (二)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表
    中国人民银行法第三十二条规定了中国人民银行对包括商业银行在内的机构的九项行为具有检查监督权。因此,中国人民银行法第三十四条规定:“中国人民银行根据履行职责的需要,有权要求银行业金融机构报送必要的资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。”如果商业银行向中国人民银行提供了虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表,中国人民银行有权依照本条的规定对其进行行政处罚。
    需要明确的是我国商业银行法第五十六条规定:“商业银行应当于每一会计年度终了3个月内,按照国务院银行业监督管理机构的规定,公布其上一年度的经营业绩和审计报告。”如果商业银行向股东和社会公众提供了虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,中国人民银行无权进行处罚,而是由国务院银行业监督管理机构依照《银行业监督管理法》第四十五条的规定给予处罚。
    (三)未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金
    存款准备金是中央银行为执行货币政策而可以运用的重要货币政策工具之一,设置存款准备金制度的目的在于保证商业银行在面临大量提取存款时,有足够的清偿能力,以避免商业银行倒闭和金融危机的发生。中国人民银行法第二十二条规定,中国人民银行为执行货币政策,可以要求银行业金融机构按照规定的比例交存存款准备金。同时,中国人民银行法第三十二条规定,中国人民银行有权对商业银行执行有关存款准备金管理规定的行为进行检查监督。因此,如果商业银行未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金,中国人民银行有权依照本条的规定给予处罚。
    二、处罚种类
    对上述违法行为的处罚种类及相互关系包括以下几个方面:
    (一)责令限期改正
    所谓责令限期改正,是指要求违法行为人立即停止违法行为,并在一定期限内将其违法行为恢复到合法状态。例如未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金,在受到国务院银行业监督管理机构责令改正后,应立即足额补交。
    (二)罚款
    罚款与责令改正是并用的关系。改的快、改的好,可以在处罚幅度内少罚;改的不快、改的不好,应当在处罚幅度内多罚。
    (三)责令停业整顿
    中国人民银行不能作出“责令停业整顿”的行政处罚,因为法律没有赋予它这项权力。但是在银行业金融机构的违法情形情节特别严重或者逾期不改正的前提下,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构作出责令其停业整顿的行政处罚。所谓情节特别严重所考虑的因素,一是主观恶意大,二是造成的后果严重。
    (四)吊销经营许可证
    中国人民银行不能作出“吊销经营许可证”的行政处罚;因为法律没有赋予它这项权力。但是当银行业金融机构的违法行为情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构作出这样的处罚。吊销经营许可证就是剥夺权利能力,是在银行业金融机构严重违法的情况下,被监管者依法撤销,从而使其终止的行政处罚措施。本法第七十条规定,商业银行因吊销经营许可证而被撤销的,国务院银行业监督管理机构就要依法组织清算组对其进行清算。因此吊销经营许可证是行政处罚中最为严厉的处罚措施之一。
    第七十八条    商业银行有本法第七十三条至第七十七条规定情形的,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,应当给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    【释义】    本条是商业银行违反本法有关规定,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,应当追究法律责任的规定。
    这次修改商业银行法,对本条进行了修改,将“直接负责的主管人员”改为“直接负责的董事、高级管理人员”,进一步明确了应当承担法律责任的对象。
    根据商业银行法的规定,商业银行有本法第七十三条至第七十七条规定的情形的,作为单位的商业银行应当相应地承担民事责任、行政责任和刑事责任。同时,其直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,也应当根据不同的情形受到相应的纪律处分;对于构成犯罪的,则要依照我国刑法的规定承担刑事责任。
    对商业银行直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予刑事处罚,属于对单位犯罪进行处罚的组成部分。我国刑法第三十条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”刑法第三十一条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”
    根据上述规定,单位犯罪有以下特征:(1)单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体;(2)实施了危害社会的行为,其中包括谋取非法利益扰乱社会经济秩序、社会秩序的行为;(3)在刑法分则明确规定为单位犯罪并予以处罚的,如果法律没有规定为单位犯罪的,则不能对单位进行处罚。
    根据刑法的规定,对单位犯罪的处罚原则是实行“两罚制”。单位犯罪与自然人犯罪相比有其自身的特点:一是单位犯罪较自然人犯罪,一般有着较强的经济实力作后盾。因此从某种意义上讲,比自然人犯罪对社会、经济秩序具有更大的危害性。二是单位犯罪是经单位集体决定或者由其负责人员决定。因此,刑法在对单位犯罪的处罚原则上实行“两罚制”:(1)对单位判处罚金,在经济上加大处罚力度,以限制、剥夺其再犯的能力;(2)对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。“直接负责的主管人员”,是指在单位犯罪中起主要决策作用的领导人员;“其他直接责任人员”,是指积极参与、实施单位犯罪的肉部人员。
    根据商业银行法和刑法的规定,商业银行有本法第七十四条至第七十七条规定的情形,构成犯罪的,商业银行应负刑事责任;其直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员也应当承担相应的刑事责任。
    比如商业银行法第七十四条第九项规定了商业银行向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款条件,构成犯罪的,依法追究刑事责任。如何追究刑事责任,刑法第一百八十六条对此作了规定。该条第一款规定:银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件,造成较大损失的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处1万元以上10万元以下罚金;造成重大损失的,处5年以上有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。第三款规定:单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。由此我们可以看出,单位犯违法向关系人发放贷款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯本罪的规定判处刑罚。当然,依该条规定,非法发放贷款的行为,必须是造成了较大损失的,才构成犯罪。“较大损失”,是银行或者其他金融机构由于非法贷款行为,致使贷款全部不能收回或者部分不能收回,数额较大的情况。如果有违法向关系人发放贷款的行为,但关系人仍然按期还本付息,没有造成较大损失的,不构成犯罪。
    第七十九条    有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五万元的,处五万元以上五十万元以下罚款:
    (一)未经批准在名称中使用“银行”字样的;
    (二)未经批准购买商业银行股份总额百分之五以上的;
    (三)将单位的资金以个人名义开立账户存储的。
    【释义】    本条是对未经批准在名称中使用“银行”字样等行为给予行政处罚的规定。
    这次修改商业银行法对该条主要作了如下修改:1.将行政处罚的实施机关由中国人民银行,改为国务院银行业监督管理机构。2.将有违法所得的“可以处违法所得一倍以上三倍以下罚款”,改为“违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”。3.将“没有违法所得,可以处五万元以上三十万元以下罚款”,改为“没有违法所得或者违法所得不足五万元的,处五万元以上五十万元以下罚款”。第二处和第三处修改,表明了处罚力度的加大。4.根据对本法第二十八条的修改,将“未经批准购买商业银行股份总额百分之十以上的”,改为“未经批准购买商业银行股份总额百分之五以上的”。
    根据商业银行法的规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位不得在名称中使用“银行”字样;任何单位和个人购买商业银行股份总额5%以上的,应当事先经国务院银行业监督管理机构批准;任何单位不得将单位的资金以个人名义开立账户存储。对未经批准在名称中使用“银行”字样的;未经批准购买商业银行股份总额5%以上的;将单位的资金以个人名义开立账户存储的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得5万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处5万元以上50万元以下罚款。
    第八十条    商业银行不按照规定向国务院银行业监督管理机构报送有关文件、资料的,由国务院银行业监督管理机构责令改正,逾期不改正的,处十万元以上三十万元以下罚款。
    商业银行不按照规定向中国人民银行报送有关文件、资料的,由中国人民银行责令改正,逾期不改正的,处十万元以上三十万元以下罚款。
    【释义】    本条是对不按规定报送有关文件、资料,应当给予行政处罚的规定。
    这次修改商业银行法主要对本条作了如下修改:1.将原“不按规定向中国人民银行报送有关文件、资料或者违反本法第二十四条规定对变更事项不报批的”,改为“不按规定向国务院银行业监督管理机构报送有关文件、资料的”。2.根据本法第五十五条、第六十一条的规定,增加了第二款的规定。3.将罚款幅度由1万元以上10万元以下,改为10万元以上30万元以下,提高了处罚幅度。
    商业银行法规定,商业银行应当按照国家有关规定,真实记录并全面反映其业务活动和财务状况,编制年度财务会议报告,及时向国务院银行业监督管理机构、中国人民银行和财政部门报送。商业银行不得在法定的账册外另立会计账册。商业银行应当按照规定向国务院银行业监督管理机构、中国人民银行报送资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。对不按以上规定向国务院银行业监督管理机构、中国人民银行报送有关文件、资料的,分别由国务院银行业监督管理机构、中国人民银行责令改正,逾期不改正的,处10万元以上30万元以下罚款。
    第八十一条    未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。
    伪造、变造、转让商业银行经营许可证,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    【释义】    本条是对擅自设立商业银行,伪造、变造、转让商业银行经营许可证等行为构成犯罪的,依法追究刑事责任的规定。
    这次修改商业银行法,对本条作了修改。1.将“未经中国人民银行批准”,改为“未经国务院银行业监督管理机构批准”;2.在“依法追究刑事责任”之前增加了“构成犯罪的”;3.将“并由中国人民银行予以取缔”,改为“并由国务院银行业监督管理机构予以取缔”。
    依照商业银行法的规定,设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用“银行”字样。商业银行应当依照法律、行政法规的规定使用经营许可证。禁止伪造、变造、转让、出租、出借经营许可证。根据本条规定,对未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,以及伪造、变造、转让商业银行经营许可证,构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。
    一、擅自设立金融机构和伪造、变造、转让金融机构经营许可证的刑事责任
    我国刑法第一百七十四条规定了擅自设立金融机构罪和伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。该条规定:“未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”
    “伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的,依照前款的规定处罚。
    单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”
    (一)擅自设立商业银行犯罪的特征
    根据刑法的规定,可以看出擅自设立商业银行的犯罪有以下特征:
    1.犯罪的主体不特定,既可能是个人,也可能是单位。
    2.犯罪的主观上具有非法设立商业银行的故意。即行为人主观上明知设立商业银行应当经过有关主管机关的审查批准,但是为了达到获取非法利益的目的,而故意违反法律规定擅自设立商业银行。
    3.本罪所侵犯的客体,是国家对商业银行的审批管理制度。设立商业银行必须由法律规定的主管机关进行审批,这是国家对银行业进行宏观调控的一个重要方面,也是建立健全完善的金融体系和管理秩序,加强对银行业的监督管理的必要手段。而违反法律的规定,擅自设立商业银行的行为,破坏了法律规定的管理制度,严重损害了国家的金融管理秩序,也会给国家的经济建设造成不良影响。
    4.本罪的客观方面表现为行为人实施了非法设立商业银行的行为。一是行为人有设立商业银行的具体行为;二是有设立商业银行的结果。如果行为人仅仅是预谋设立商业银行则不构成本罪。
    需要说明的是,如果有的商业银行为了扩展业务,未向国务院银行业监督管理机构申请而擅自设立分支机构;或者虽向国务院银行业监督管理机构申请,但在尚未批准之前就擅自设立,虽然这些行为属于违法行为,但与单位或者个人违反法律规定擅自设立商业银行的行为在本质上是有区别的。对此,应由国务院银行业监督管理机构给予行政处罚,而不应当按照犯罪处理。
    (二)伪造、变造和转让商业银行经营许可证的行为表现和犯罪特征
    “伪造”商业银行经营许可证,表现为仿照商业银行经营许可证的形状、色彩、样式等特征,非法制作假的商业银行经营许可证。“变造”商业银行经营许可证,表现为通过涂改、拼改、挖补等手段,改变商业银行经营许可证的内容。比如改变原许可证上的经营业务的范围、单位的名称、批准的日期等。“转让”商业银行经营许可证,表现为行为人将自己的商业银行经营许可证通过出卖、赠与等方式有偿或者无偿地让与其他的单位或者个人的行为。
    根据刑法的规定,伪造、变造和转让商业银行经营许可证的犯罪有以下特征:
    1.犯罪主体是不特定的主体。由于伪造、变造、转让商业银行经营许可证这三种犯罪行为各有其特征,所以从事这类犯罪的主体也会有所不同。伪造、变造商业银行经营许可证的行为一般多是个人所为,也不排除个别单位从事这类犯罪活动的可能性。而转让商业银行经营许可证的犯罪,则一般是由该许可证的拥有者,即单位所为;也会发生个人通过隐瞒、窃取等手段将许可证私下转让的行为。
    2.犯罪行为所侵害的客体是国家对商业银行的监督管理秩序。
    3.行为人在主观方面具有伪造、变造和转让商业银行经营许可证的主观故意。行为人都是在明知其行为是法律禁止的情况下,为了达到使自己或者他人非法经营商业银行业务的目的,而故意实施的行为。
    4.行为人实施了伪造、变造和转让商业银行经营许可证的行为。伪造、变造、转让商业银行经营许可证的行为,从方式上讲可能多种多样,但无论行为人采取哪种方式方法,都不影响犯罪的成立。刑法在罪状的表述上,没有将伪造、变造或者转让商业银行经营许可证的数量或者其他情节作为罪与非罪的界限。因此,行为人只要实施了伪造、变造或转让商业银行经营许可证的行为,就构成犯罪。当然,对于“情节显著轻微、危害不大”的,可以依照刑法总则的有关规定不予刑事处罚。
    对构成伪造、变造、转让商业银行经营许可证的犯罪,应当按照刑法第一百七十四条第一款的规定处罚。其中的“情节严重”,主要有几种情况:伪造、变造、转让经营许可证后,自己或者他人非法经营了大量的金融业务,严重干扰了国家的金融秩序,或者给客户造成了重大经济损失等严重后果;或者多次从事这类犯罪行为,屡教不改又再次从事这类犯罪活动;或者利用伪造、变造、转让的经营许可证进行诈骗活动等。
    对单位擅自设立商业银行的犯罪和伪造、变造、转让商业银行经营许可证的犯罪,对单位判处罚金,同时对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依照第一款的规定处罚。
    二、非法或者变相吸收公众存款的刑事责任
    我国刑法规定了非法或者变相吸收公众存款罪。刑法第一百七十六条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
    单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
    “公众存款”,是指存款人是不特定的群体,如果存款人只是少数个人或者是特定的群体,如仅限于本单位的人员等,不能认为是吸收公众存款。“非法吸收公众存款”,是指行为人违反法律、法规的规定,在社会上吸收公众资金的行为。“变相吸收公众存款”,是指行为人不是以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金,从而达到吸收公众存款的目的的行为。
    非法或者变相吸收公众存款罪有以下几个构成要件:(1)行为人在主观上有非法吸收社会公众存款、筹集资金的目的。(2)在客观上实施了非法或者变相吸收公众存款的行为。(3)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱了金融秩序。
    对于非法或者变相吸收公众存款的,该条规定了两档刑罚。其中“其他严重情节”一般是指非法或者变相吸收公众存款,手段恶劣的;屡教不改的;将吸收的公众存款用于违法活动的;给储户造成重大损失的,以及具有其他严重危害国家金融秩序等情形。
    对单位犯非法或者变相吸收公众存款罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照对个人犯非法吸收或者变相吸收公众存款罪的规定处罚。
    此外,根据商业银行法第八十一条的规定,对于未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的,由国务院银行业监督管理机构予以取缔。